裁判字號：最高法院92年台上字第3778號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七七八號
上訴人甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 張居德 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年四月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第二四四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人就原判決關於販賣第一級毒品部分提起上訴，其上訴意旨略以：㈠證人 洪明田 雖於警訊指稱其向上訴人買過五、六次海洛因毒品，但嗣於檢察官偵查及第一審法院審理中稱不是向上訴人購買等語，原審未傳訊洪明田詳查其供述何以前後矛盾，即憑主觀臆測認定洪明田事後翻異前詞係為迴護上訴人，不足採信，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡原審未詳查上訴人販入與販出海洛因間是否獲有差價利潤，遽以「海洛因價格不貲，政府查緝甚嚴，罪刑又重，倘無營利意圖，當無甘冒風險，多次以買入或低於買入價格轉讓他人之理」為由，認定上訴人確有營利意圖，亦有判決理由不備及認事不憑證據之違誤。㈢洪明田之警訊筆錄載明其於民國九十年七月十日被查獲者為「海洛因○‧三公克乙包」及「安非他命○‧四公克乙小包」，惟原審竟認定當時查扣者乃為洪明田所持有之第一級毒品海洛因二小包淨重○‧五公克，理由亦記載：扣案之白粉兩包經法務部調查局鑑定結果為含第一級毒品海洛因成分，重○‧五公克，則本件所查獲者究為海洛因兩小包？抑或是海洛因、安非他命各一包，原審未予查明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄所載販賣第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，就該部分改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，係依憑上訴人於偵查中所為供述，證人洪明田之警訊證述，佐以扣案海洛因二小包及法務部調查局鑑定通知書一紙等事證為其論罪之基礎。並敘明：證人洪明田於警訊時已明確證稱：「我是六月初開始跟他（指上訴人甲○○）買，有時在臺中光復路與平等街口，有時在草屯鎮內交易。我都向甲○○購買海洛因毒品，我都用我的行動電話○九二二｜八八六二四八號打他的行動電話○九二一｜六五二四三二號後再聯絡交易地點。共向甲○○購買過五、六次海洛因毒品，都二至三千元不等」、「甲○○於九日（指九十年七月九日）二十三時多打我之行動電話要我前往臺中縣大里橋北端載他，他說在南投有人要向他購買毒品，要我載他前往販售」各等語。其嗣後雖於偵查中供稱：伊是拿錢叫上訴人幫他買，不是向他買等語；又於第一審法院審理中證稱：是伊跟上訴人一起出錢向別人買的，不是向上訴人買的，我們二人一起去臺中澄清醫院那邊向 阿妙 買的各等語，惟其於偵查中與第一審法院審理中之證述前後不一，已難採信；且證人洪明田與上訴人已認識二、三年，為朋友關係，亦為證人洪明田 陳明 在卷，其於警訊時所為陳述，當無陷害上訴人之理，其事後翻異前詞，應係迴護上訴人之詞，不足採信等理由綦詳。又按㈠原判決係依憑上開洪明田警訊所為「其都向甲○○購買海洛因毒品」、「甲○○說在南投有人要向他購買毒品，要我載他前往販售」等證述，佐以「海洛因價格不貲，政府查緝甚嚴，罪刑又重，上訴人如非有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將第一級毒品海洛因僅以買入價格或低於買入價格轉讓予洪明田等人之理」而認定上訴人確有營利之意圖，自無理由不備及認事不憑證據之違誤。㈡證人洪明田雖於警訊時供稱其於九十年七月十日被查獲扣案者為「海洛因○‧三公克乙包」及「安非他命○‧四公克乙小包」，然該扣案之白粉兩包經法務部調查局鑑定結果為含第一級毒品海洛因成分，重○‧五公克（包裝○‧四四公克），有該局鑑定通知書一紙附卷足憑。且上訴人於九十年七月十日受檢察官訊問時亦供稱：「（你被警察查獲時身上有兩小包海洛因？）那不是我的，也不是在我身上搜到的。是洪明田丟掉的，我剛好站到旁邊，警察就說是我身上的。」，檢察官就此詢問洪明田，洪明田亦供稱：是我丟掉的沒有錯（見偵查卷第一○四頁背面），可見上訴人及洪明田於查獲當日受檢察官訊問時亦承認查扣之白粉二小包均為海洛因，原判決所為事實認定，核無不合，亦難遽指有查證未盡之違誤。其餘上訴意旨，徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之上訴理由。上訴意旨指摘各項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十五日
Ｂ