裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第2182號刑事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度訴字第二一八二號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳沆河律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二度偵字第一四五○八號），本院判決如左：
主文甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月；轉讓所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有施用第三級毒品愷他命（Ketamine）之惡習，平日所施用之愷他命則係以每顆新臺幣（下同）二百元之代價，向綽號「 阿宏 」之姓名年籍不詳成年男子買進。甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，不得轉讓予他人，竟因偶然間得知友人丙○○有戒除海洛因毒癮之需（丙○○所犯施用第一級毒品海洛因部分，業經本院以九十二年度訴字第二○二○號判處罪刑確定），為幫助丙○○戒除海洛因、提供緩解，同時滿足丙○○對於愷他命之好奇心，而基於轉讓第三級毒品愷他命之概括犯意，自民國九十二年六月間起，連續經丙○○先以電話聯繫後，前往丙○○位於臺中市○○區○○路○○○號「福臨門賓館」六樓九室之居處，將其向「阿宏」購買而來之愷他命，以每顆二百元之原價，轉讓予丙○○，前後達五、六次之多，每次轉讓之數量則約四或五顆不等（間有有償轉讓數顆，另贈送一顆之無償轉讓情形），總計因轉讓取得之金額達四千元。嗣於同年七月十七日晚間九時許，丙○○因施用毒品案為警於其上址居處查獲，經員警指示丙○○與提供毒品之人電話聯繫後，甲○○即以香菸盒盛裝之方式，攜帶六顆愷他命（膠囊合計重○‧九四公克、包裝重○‧五三公克）前往丙○○居處，欲將部分之愷他命轉讓予丙○○，惟於抵達丙○○居處門口處後，未交付前，即為在場埋伏之員警所逮捕，並自甲○○之身上，扣得該以香菸盒盛裝之愷他命六顆。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱（見九十二年七月二十日檢察官訊問筆錄、九十二年七月二十日本院法官羈押訊問筆錄、本院歷次羈押訊問、準備程序及審判筆錄及九十二年十二月十二日勘驗筆錄及所附九十二年八月八日檢察官訊問錄音譯文），核與證人丙○○證述之向被告取得愷他命之原因與經過情形（見九十二年七月十九日、二十日警詢筆錄、九十二年七月二十日檢察官訊問筆錄、本院勘驗筆錄所附九十二年八月八日檢察官訊問錄音譯文、本院九十三年一月十六日第一次審判筆錄），及案發時在場之員警丁○○、乙○○證述之本案查獲經過情形（見九十二年八月二十七日檢察官訊問筆錄及本院九十三年一月十六日第一次審判筆錄），互核大致相符。而丙○○確於本案被告經查獲前，即有施用海洛因與愷他命之行為，其中施用海洛因部分之犯行，並經檢察官起訴後，經本院以九十二年度訴字第二○二○號判決判處罪刑確定等情，亦經本院依職權調取該案卷宗及判決核閱屬實，並有丙○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份，及法務部調查局鑑定丙○○於其該施用毒品案查獲扣案之注射針筒一支及空瓶一瓶均含第三級毒品愷他命成分之檢驗通知書一份分別附於本院卷可稽（分別附於本院卷第三十頁及第一五三頁以下），是被告及證人丙○○所稱之：為幫助丙○○戒除海洛因、提供緩解，同時滿足丙○○對於愷他命之好奇心，而轉讓愷他命之原因，及於查獲前，即曾有轉讓之行為等情，亦堪採信。另該扣案之六顆膠囊，經送驗後，結果均含第三級毒品愷他命成分，膠囊合計重○‧九四公克，包裝重○‧五三公克之情，亦有法務調查局九十二年八月十八日檢驗通知書一份附於偵查卷可稽（附於偵查卷第七十七頁），足認被告所欲轉讓予證人丙○○者，確屬第三級毒品愷他命無誤。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲之毒品相片三張在卷可佐。被告雖自九十二年八月八日檢察官訊問程序中，辯稱：其係以無償之方式，轉讓愷他命予丙○○，證人丙○○亦自該時起，為相同意旨之證述（見本院勘驗筆錄所附九十二年八月八日檢察官訊問錄音譯文），且被告歷次所供之轉讓毒品次數，經核並不一致。惟查：㈠被告甲○○業於九十二年七月二十日檢察官訊問程序中，供承：「（是否有賣愷他命給丙○○？）是，我以一顆二百元價格向別人購買的，因為是朋友，所以，我也以一顆二百元賣給丙○○。我沒有賺錢，我自九十二年六月間開始賣到昨天，都在福臨門賓館賣給丙○○，共賣了五、六次」；及於同日羈押訊問程序中，仍於本院法官面前，為相同意旨之：「是我賣Ｋ他命給丙○○，一顆二百元，共五、六次，我是從六月起出售，我自己也有吸食Ｋ他命」等語；㈡證人丙○○亦於九十二年七月二十日檢察官訊問中，證述：「（妳有無向甲○○買過愷他命？）有，共向其買過五、六次，自九十二年六月中旬起開始買」、「（妳向甲○○購買之價格？）一顆二百元，我每次都買四、五顆」；且丙○○於其本院九十二年度訴字第二○二○號施用毒品案件九十二年八月二十七日法官訊問程序（及其後之審理程序）中，本不否認其於警詢中所為之陳述之真實性（與其於該次檢察官訊問中證述之意旨相符）；㈢揆諸被告與證人丙○○均供（證）稱：二人僅係普通之朋友關係，被告當無每次僅因證人丙○○以電話召喚，即親將愷他命送往丙○○居處，前後達五、六次之多，且分文未取，轉讓之毒品價值則達四千元之可能。被告上述全係無償轉讓之辯詞，應係為脫免販賣愷他命之刑責所為之翻異之詞，自不足採信。另丙○○自九十二年八月八日檢察官訊問起，所為相同於被告供述意旨（全係無償受讓）之證詞，參諸其全部（包含另案）證（供）述之意旨與歷程，亦足見其附和、迴護被告之跡，自亦不足以採信；㈣被告及丙○○，如前所述，原於偵查期間中（含被告於本院法官前之羈押訊問程序中所為之供述），就轉讓愷他命之次數，均供承或證稱達五、六次之多，被告卻自移審後、本院羈押訊問程序時起，歷次供稱之轉讓次數，或為二、三次，或為（連查獲之該次）四次，均有不同，審諸被告與丙○○前開全部之供（證）述意旨與歷程，亦應認被告實際上轉讓之次數，以五、六次為合於真實，其於嗣後所為較少轉讓次數之供述，應屬避重就輕之詞。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定（被告之警詢筆錄，因違反全程連續錄音之規定，業經本院勘驗錄音屬實，應予排除其證據能力；另被告及證人丙○○九十二年八月八日之檢察官訊問筆錄，經勘驗錄音後，發覺其記載未能完全顯現庭訊要旨，爰不採其筆錄之記載，而以勘驗所得之錄音譯文代之，附此敘明）。
二、公訴意旨雖認：被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌。惟按，「所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處」，最高法院九十二年度台上字第三四四號著有判決可資參照（同院九十二年度台上字第三八三七號、第四四九八號判決同此意旨）。本案被告自始供承：係以一顆二百元之價格，向「阿宏」買入愷他命，供己自行施用，因丙○○有戒除海洛因毒癮之需，並為滿足丙○○對於愷他命之需，始以每顆二百元之原價，轉讓予丙○○（間有有償轉讓數顆，另贈送一顆之無償轉讓情形），則其無論於購入之初或轉讓予丙○○之時，要無營利之意思可言；復查無其他積極證據足認被告確有營利之意思，自難論被告以販賣愷他命罪。惟核被告本件轉讓之犯行，與檢察官起訴之販賣犯行，具有基本事實同一之關係，復經被告自承屬實，而無礙其防禦權之行使，本院仍得加以審理，並變更檢察官起訴之法條。復按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，比較修正前後第八條關於轉讓第三級毒品之規定，僅就未遂犯之規定，自第四項移列於第五項，自其餘構成要件及法律效果，均無變動，是適用修正後之新法，對於被告並無不利可言，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之新法，對於被告加以處斷。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品既遂罪（案發前已完成之轉讓行為部分），及同條例第八條第五項、第三項之轉讓第三級毒品未遂罪（案發當天未完成之轉讓行為部分；另參最高法院八十五年度第四次刑庭會議決議見解）。被告前後多次所為犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以連續轉讓第三級毒品既遂罪一罪，並加重其刑。爰審酌本件被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓之對象僅一人，及其轉讓毒品之次數、數量與因轉讓取得之金額、行為持續之期間，其所為足以戕害他人，並致生對於社會秩序與公共安全之潛在危害，惟犯罪後已坦承犯行，態度尚屬良好，素行亦稱良好（並無任何前科紀錄，如卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載），其年紀尚輕，或因思慮未周致有本件之犯行等一切情狀，予以量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、另被告因歷次轉讓愷他命予丙○○之所得四千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之愷他命六顆（膠囊合計重○‧九四公克、包裝重○‧五三公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項中段、毒品危害防制條例施行細則第十一條之一之規定，應由查獲機關沒入銷燬之，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後毒品危害防制條例第八條第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣臺中地方法院刑事第六庭
審判長法官夏一峯
法官簡源希法官鄧敏雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十三年四月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。