裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第324號民事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：清償借款
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度訴字第三二四號
原告台中縣烏日鄉農會法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○被告乙○○
丙○○右當事人間請求清償借款事件，本院於民國九十三年四月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰萬元，及自民國九十二年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並自民國九十二年十一月二十三日起至民國九十三年四月二十二日止，按上開利率百分之十，自民國九十三年四月二十三日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略稱：㈠被告乙○○於民國（下同）九十一年十一月六日邀同另一被告丙○○為連帶保
證人向原告借用新臺幣（下同）二百萬元，約定按月清償本息，利息按年息百分之六點八五計算，並依原告基本放款利率調整之，被告若有任何一期未依約清償，全部債務即視為到期，除仍須支付利息外，尚須支付逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付之違約金，清償期為民國九十三年十一月六日。詎被告乙○○僅繳納本息至九十二年十月二十一日止即未再依約清償，斯時利率為年息百分之六，故被告迄今尚欠如聲明所示之本金、利息及違約金未為清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟。
㈡對被告丙○○抗辯所為之陳述：本件原告答應塗銷一筆擔保品是因為原告本是
依據支付命令向被告乙○○求償一千八百萬元，在未執行終結前乙○○說有人要買烏日溪南東段土地及建物所以原告才撤回執行，乙○○賣多少錢原告並不曉得，因為該地號土地及建物設定抵押權為一千零四十萬元，銀行都會加成一點三倍設定，所以原告同意被告乙○○清償本金八百萬元及利息、執行費後始加以塗銷，並沒有拋棄權利之虞，對於丙○○也沒有影響，是本件並無民法第七百五十一條規定之適用。
三、證據：提出授信約定書一紙、借據四紙、放款往來交易明細表、土地登記謄本一份、他項權利證明書一紙、抵押權設定契約書一紙等為證。
乙、被告乙○○方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告丙○○對於九十一年十一月六日簽署系爭借據擔任保證人一節並不爭執，
惟被告乙○○曾提供坐落台中縣○○鄉○○○段第一八七三號○○○鄉○○段丁台小段第三五六之七號等兩筆土地作為擔保，被告丙○○始願擔任被告乙○○對原告所負借款債務之連帶保證人。因被告乙○○以上開第一八七三號土地設定本金最高限額一千零四十萬元之抵押權予原告，而依該抵押權設定契約書其他約定事項第一條：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人即被告乙○○）所提供之本抵押物之擔保範圍．．．為擔保對貴會現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權之費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。是系爭借款二百萬元為該抵押權擔保範圍甚明，亦有原告於九十三年三月十一日之審理時所稱：「本件二筆擔保品，都是設定最高限額抵押權，並非於各別借款時，各別設定抵押權。兩筆預定最高限額抵押權都沒有設定期限」等語，可資為證。
㈡按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，
免其責任，民法第七百五十一條定有明文。經查被告乙○○於上開抵押權之存續期間積欠原告借款共二千一百萬元，而出售該第一八七三號土地所得高達一千三百餘萬元，加以當時共同擔保借款二千一百萬元之第三五六之七號土地出售困難已有不足清償借款之情形，詎原告在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使，又未要求被告乙○○將土地全部出售所得用以清償債務，竟同意僅以部分價金八百萬元返還借款，即塗銷上開本金最高限額一千零四十萬元之抵押權設定，雖該借款債務減少八百萬元，惟系爭二百萬元既屬上開第一八七三號土地設定抵押權擔保範圍，且在最高限額一千零四十萬元以內，均為本件第一順位抵押權優先受償範圍，自屬拋棄其債權擔保之物權，依前揭規定，就所拋棄權利之限度內，保證人免其責任，從而，被告丙○○就系爭二百萬元之借款債務，自無需負保證人之清償責任，而得據上開最高限額抵押權塗銷情事而為免責之抗辯。
三、證據：提出抵押權設定契約書其他約定事項影本一份為證。理由
甲、程序方面：
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項分別定有明文。本件原告主張之事實，已據其提出與所述相符之授信約定書一紙、借據四紙、放款往來交易明細表、土地登記謄本一份、他項權利證明書一紙、抵押權設定契約書一紙等為證，被告乙○○經合法通知，既不於最後言詞辯論期日到庭爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，故原告上開主張，對於被告乙○○而言，自堪信為真實。
二、被告丙○○對於原告主張之系爭借款債務及其有於九十一年十一月六日簽署系爭借據擔任保證人一節並不爭執，惟其辯稱被告乙○○曾提供坐落台中縣烏日鄉○○鄉○○○段第一八七三號○○○鄉○○段丁台小段第三五六之七號等兩筆土地作為擔保，被告丙○○始願擔任被告乙○○對原告所負借款債務之連帶保證人，因被告乙○○以上開第一八七三號土地設定本金最高限額一千零四十萬元之抵押權予原告，且被告乙○○於上開抵押權之存續期間積欠原告借款共二千一百萬元，而出售該第一八七三號土地所得高達一千三百餘萬元，加以當時共同擔保借款二千一百萬元之第三五六之七號土地出售困難已有不足清償借款之情形，詎原告在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使，又未要求被告乙○○將土地全部出售所得用以清償債務，竟同意僅以部分價金八百萬元返還借款，即塗銷上開本金最高限額一千零四十萬元之抵押權設定，雖該借款債務減少八百萬元，惟系爭二百萬元既屬上開第一八七三號土地設定抵押權擔保範圍，且在最高限額一千零四十萬元以內，均為本件第一順位抵押權優先受償範圍，自屬拋棄其債權擔保之物權，是本件有民法第七百五十一條規定：「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任」之適用，則就所拋棄權利之限度內，保證人免其責任，從而，被告丙○○就系爭二百萬元之借款債務，自無需負保證人之清償責任等語。是此部分之關鍵爭點乃在於本件有無民法第七百五十一條規定之適用，而被告丙○○得主張免其保證人之責任？
三、按民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂，若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記者，即與拋棄擔保物權有別（最高法院八十四年度台上字第二○八八號判決意旨參照）；又按民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，應指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂，若其債權已依行使擔保物權以外方法獲償，則原得行使擔保物權之權利即已喪失，嗣後因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記，自無拋棄擔保物權之可言（最高法院七十五年度台再字第十四號判決意旨參照），經查本件被告乙○○於民國八十一年四月十四日提供坐落台中縣○○鄉○○○段第一八七三號土地及同段建號一五六號建物為原告設定最高限額一千零四十萬元之抵押權，又於八十九年一月三十一日提供坐○○○鄉○○段丁台小段第三五六之七號土地，為原告設定最高限額二千零八十萬元之抵押權，嗣後，被告乙○○邀同被告丙○○為連帶保證人，分別向原告於九十年三月二十七日貸款一千八百萬元、於九十年十月十七日貸款一百萬元、於九十一年十一月六日貸款本件二百萬元，而於九十二年七月二十五日被告乙○○清償八百萬元，原告同意塗銷系爭以坐落台中縣○○鄉○○○段第一八七三號土地及同段建號一五六號建物為原告所設定最高限額一千零四十萬元之抵押權，此為兩造所不爭執，而關於塗銷該筆最高限額抵押權之經過，原告陳稱：本件原告答應塗銷一筆擔保品是因為原告本是依據支付命令向被告乙○○求償一千八百萬元，在未執行終結前乙○○說有人要買烏日溪南東段土地及建物所以原告才撤回執行，該土地及建物賣多少錢原告不曉得，因為該地號土地及建物設定抵押權為一千零四十萬元，銀行都會加成一點三倍設定，所以原告才同意被告乙○○清償本金八百萬元及利息、執行費後始加以塗銷，並沒有拋棄權利之虞，對於丙○○也沒有影響等語（見本院九十三年三月十一日準備程序筆錄），又被告丙○○雖辯稱被告乙○○出售該第一八七三號土地所得高達一千三百餘萬元，此部分已為原告所否認，被告丙○○對此亦無法舉證以實其說，則其抗辯已難遽信。再者，原告本係執行一千八百萬元之債權，其同意被告乙○○於清償八百萬元及其利息、執行費後塗銷該筆一千零四十萬元之最高限額抵押權，嗣後並要求被告乙○○另行邀同訴外人 曾寶 專為連帶保證人另行簽立餘額一千萬元之借據，此有原告提出之借據一紙附卷可稽（見本院卷第七十頁），則依兩造陳述之經過以觀，本件原告之債權係依行使擔保物權以外方法獲償，因而塗銷該擔保物權（即本件塗銷之一千零四十萬元之最高限額抵押權）登記，揆諸前揭說明，原告並非在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之情形，即與拋棄擔保物權有別，被告丙○○自不得據以主張本件有民法第七百五十一條規定之適用，其抗辯得免除保證人之責任云云，自不可採。
四、綜上所述，本件被告丙○○之抗辯並不足採，則原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告應連帶給付原告新台幣貳佰萬元，及自民國九十二年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並自民國九十二年十一月二十三日起至民國九十三年四月二十二日止，按上開利率百分之十，自民國九十三年四月二十三日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官李悌愷~B法官洪堯讚右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月三十日~B法院書記官