最高法院85年度台上字第3701號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第3701號刑事判決

裁判日期：民國85年08月02日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十五年度台上字第三七○一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
辛○○右二人共同選任辯護人 陳瓊讚 律師
何俊墩 律師 李玲玲 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 侯重信 律師
侯雪芬 律師被告甲○○
丁○○右二人共同選任辯護人侯重信律師
侯雪芬律師被告壬○○選任辯護人侯重信律師
侯雪芬律師被告庚○○選任辯護人 林慶雲 律師
黃奉彬 律師被告丙○○選任辯護人侯重信律師
侯雪芬律師被告己○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月十五日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十八年度偵字第八二四六、八七七一號，七十九年度偵字第五○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、辛○○、戊○○、甲○○、丁○○、壬○○、庚○○、丙○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告乙○○係高雄港務局機務組機具課幫工程司，承辦採購門型貨櫃吊運機等機具之技術規範設計，規範審查、單價分析、擬定底價暨驗收業務；上訴人即被告辛○○係該局機務組機具課課長，主管機具監辦審核業務；上訴人即被告戊○○係該局機務組組長，監督購置機具及審核業務，均屬依據法令從事公務之人員。緣高雄港務局於民國七十三年三月十四日，編列預算購買三台公噸門型貨櫃吊運機，由乙○○根據辛○○之意見，參考該局六十六年一月間，採購公噸門型貨櫃吊運機技術規範書，將規範書內公噸規格改為公噸規格，即法定規格額定荷重為公噸，125％起荷重應為公噸機型，採購名稱因而改訂為ＭＴ門型貨櫃吊運機。經辛○○、戊○○同意，再會由該局總務室招標，辛○○、戊○○、乙○○等基於意圖為唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）不法利益之概括犯意聯絡，於七十三年六月六日該局辦理規格審查，即由與唐榮公司訂有技術合作協議之西德百納（ＰＥＩＮＥＲ）公司之在台代理商 明宗行 貿易有限公司（下稱明宗行）負責人提供西德百納公司生產之西德PEINER廠牌公噸型錄及技術規範，經唐榮公司總經理 嚴雋泰 及台北機械廠廠長 張順祥 審查後，交由 楊承剛 參加高雄港務局規格審查（另一家為中國造船公司提供美國PACECO廠牌公噸型錄，由 陳明羌 ， 張榕 代表參加），由乙○○負責初審，在審標意見書LIFTCAP項內偽填為ＭＴ，並打（ˇ）表示符合採購規格，經辛○○、戊○○複核通過，使唐榮公司順利通過規格審查，並得以與中國造船公司比價，足以生損害於高雄港務局之招標制度及中船公司之競標。同年六月八日，唐榮公司為期該公司如於得標後所須採購之貨櫃吊運機及鋼構工程之進價不超過該公司之標價，乃先由唐榮公司總經理嚴雋泰、張順祥、 臧敬仁 、丙○○，及 林英淙 等人在台中市六信賓館協議，並由嚴雋泰決定標價。旋於同年六月九日以唐榮公司名義參與比價，並以新台幣（下同）九七、九九八、○○○元（即每台三二、六六六、○○○元）得標。由於唐榮公司係以三十五公噸混充四十公噸機型價格投標，其標價顯然較中船公司之標價低，當然順利得標。唐榮公司得標後，有關國外採購設計、機械、電器部分則依規定委由中央信託局採購，並由明宗行參加比價標得，經由明宗行向西德百納公司購買上述三台貨櫃吊運機。唐榮公司計付四百五十五萬馬克（折合新台幣六千六百十五萬七千元），另付進口稅捐及費用一千五百三十二萬七千六百元。除材料外之安裝施工部分交由世鑰興業公司承攬，計支付工資三百九十九萬五千元、外籍技師費用二百二十二萬八千元，使唐榮公司獲取不法利益（毛利）一千零八十五萬七千七百九十六元。系爭三台貨櫃吊運機經高雄港務局驗收人員甲○○、丁○○依工程合約驗收後，因唐榮公司機械廠所作之驗收報告（即試俥報告）封面雖均註明品名TT-5,TT-6,TT-7各為ＭＴ貨櫃吊運機，並揭示額定荷重(RATED）均各記明ＭＴ，所附之中國驗船中心試驗書亦各標明ＭＴ，試驗內容亦各記明RATEDＭＴSPECIFIED，而與該局採購之ＭＴ機型明顯不合。於複驗時，因需台灣省交通處及台灣省審計處派員監驗，該局總務室材料科辦事員 楊茂發 發現唐榮公司之試俥報告封面品名標示ＭＴ貨櫃吊運機與該局採購ＭＴ機型不合，恐被上級監驗人員發現，無法通過驗收，經向乙○○提醒後，由乙○○、辛○○、戊○○於七十四年三月二十五日，共同以試俥報告封面品名誤寫為ＭＴ門型貨櫃吊運機為理由，於三月二十七日函請唐榮公司派員携帶校正章前來更改，該公司即派庚○○前來港務局將試俥報告封面名稱ＭＴ改為ＭＴ，亦足以生損害於高雄港務局購置門型貨櫃吊運機種正確性及驗收後操作維護之安全性。同年四月九日辦理複驗時，由台灣省審計處派員監驗，乙○○與監工壬○○、驗方人員甲○○、丁○○亦均參與，無異議通過驗收，並分別在該局訂購材料驗收紀錄及購買訂製財物一項交貨結算驗收證明書驗收人員欄簽名蓋章證明。迨同年五月三十日、三十一日及六月一日高雄市工礦檢查所受理檢驗及將結果於六月十七日檢附吊升荷重ＭＴ（換算成額定荷重ＭＴ）檢驗合格證，每台一張，共計三張，以簡便行文表函覆高雄港務局，乙○○、辛○○、戊○○等明知唐榮公司係以ＭＴ機型混充ＭＴ機型交貨，竟在覆文中簽註，會請總務室據以核發第六期工程款即九百七十九萬九千八百元。高雄港務局於七十四年三月九日復以三千二百五十六萬六千元，續向唐榮公司議價購買ＭＴ門型貨櫃吊運機一台，唐榮公司仍依前例將之轉包與明宗行及世鑰興業公司。乙○○、戊○○、辛○○復共同承上揭圖利唐榮公司之概括犯意，以同一手法，於七十五年一月十五日、二月三十日，分別辦理初驗、複驗時，雖於高雄港務局訂購材料驗收紀錄及唐榮公司檢驗（試俥）報告上，規格均記明ＭＴ，不符合採購ＭＴ規格，然仍符合規範，同意驗收，復由辛○○等故意曲解規範，並函請台灣省交通處及審計處准予將初驗內規格，佯稱筆誤，由ＭＴ改為ＭＴ，其間，高雄市工礦檢查所根據港務局七十五年一月間申請檢驗該門型貨櫃吊運機設置竣工之申請書，於同年二月二十七日，由檢查員 歐文秀 檢查結果，吊升荷重應為公噸，而於同年三月四日發給ＭＴ吊運機合格證。迨同年五月九日，乙○○等人無視於上開檢查結果，未依合約通用條款通知書通知售方退換之規定辦堙，仍共同偽造ＭＴ門型貨櫃吊運機購置定製財物一次交貨結算證明書後，於同年六月六日再依合約撥付唐榮公司第六期款，均足生損害於高雄港務局之利益等情。因而撤銷第一審關於乙○○、戊○○、辛○○部分之判決，改判論處乙○○、戊○○、辛○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利各罪刑，固非無見。又原判決以公訴意旨略稱：被告壬○○為高雄市港務局港埠工程處幫工程司，負責門型貨櫃吊運機之監造及驗收；被告甲○○為該局機埠處搬運課幫工程司，負責門型貨櫃吊運機之驗收；被告丁○○為該局機埠處船舶機械修造廠副工程司，負責門型貨櫃吊運機之驗收工作；被告庚○○係唐榮公司台北機械廠業務組約聘副工程司，負責採購門型貨櫃吊運機等業務；被告己○○為唐榮公司台北機械廠幫工程司負責門型貨櫃吊運機裝設現場監工監驗收等業務，均屬依據法令從事公務之人員；被告丙○○係明宗行實際負責人，亦為西德百納公司在台灣之代理商，曾於七十二年間與唐榮公司簽訂技術合作，並於七十三年及七十四年間向唐榮公司，轉承包門型貨櫃吊運機之購置安裝工作。緣高雄港務局於七十三年三月十四日，編列預算購買法定規格額定荷重為公噸，超荷重應為公噸機型之吊運機，經由該局總務室公告招標，辛○○、戊○○、乙○○、庚○○、丙○○等意圖為唐榮公司、明宗行及世鑰興業有限公司不法利益，七十三年六月六日該局辦理規格審查，丙○○提供不合規定之西德百納廠牌公噸型錄，經唐榮公司審查後，交由庚○○參加高雄港務局規格審查，由乙○○負責初審，在審標意見書LIFTCAP項內偽填為ＭＴ並打（ˇ）表示符合採購規格，經辛○○、戊○○複核通過，致使唐榮公司順利通過規格審查，六月八日唐榮公司台北機械廠廠長張順祥率臧敬仁， 侯金生 、庚○○、丙○○及林英淙兄弟在台中某旅社協議標價，並決議國外採購設計、機械、電器部分由明宗行負責，國內鋼購工程部分，除材料外之施工部分均由世鑰興業公司承攬，於六月九日以唐榮公司名義參加比價，並以九七、九九八、○○○元得標。初驗時，在乙○○、壬○○、甲○○、丁○○、己○○等共同製作之唐榮公司台北機械廠驗收報告（試俥報告）封面雖均證明品名TT-5,TT-6,TT-7各為ＭＴ貨櫃吊運機，並揭示額定荷重，均各記明ＭＴ，所附之中國驗船中心試驗證書亦各標明ＭＴ，試驗內容亦各記明ＭＴ，自與該局採購之ＭＴ機型明顯不合，而仍在唐榮公司之試俥報告，簽章通過，乙○○、壬○○、甲○○、丁○○，並在該局之訂購材料驗收紀錄記為符合規範，同意驗收不實之記載，使唐榮公司依合約再獲得第五次工程款九百七十九萬九千八百元，圖利唐榮公司及丙○○兄弟，又依唐榮公司七十四年十一月十一日之檢驗三台試俥報告中測試櫃試驗，額定荷重應為37.66MT，己○○，中國驗船中心 王惠民 （試驗TT-5,TT-6二台）、 胡平祥 （試驗TT-7一台），乙○○、壬○○、甲○○、丁○○竟分別加上吊具六、○八九ＭＴ重量，而浮報為四三‧七五ＭＴ，均足以生損害於該機具驗收之正確性及操作維護之安全性。複驗時，恐被上級監驗人員發現，而無法通過驗收，經楊茂發提醒後，由乙○○、辛○○、戊○○於七十四年三月二十五日，共同以試俥報告封面品名誤寫為ＭＴ門型貨櫃吊運機為理由，於三月二十七日函請唐榮公司派員携帶校正章前來更改，該公司即派庚○○前來港務局將試俥報告封面名稱ＭＴ改為ＭＴ，亦足以生損害於高雄港務局購置門型貨櫃吊運機種正確性及驗收後操作維護之安全性，四月九日辦理複驗時，未依合約通知高雄市工礦檢查所會驗，由審計處 吳冬明 監驗，乙○○、壬○○、甲○○、丁○○亦均參與，並無異議通過驗收，並分別在該局訂購材料驗收紀錄及購買訂製財物一次交貨結算驗收證明書驗收人員欄簽名蓋章證明。高雄港務局於七十四年三月九日，復以三千二百五十六萬六千元，續向唐榮公司議價購買ＭＴ門型貨櫃吊運機乙台，唐榮公司仍依前例轉包與丙○○、林英淙兄弟，乙○○、壬○○、甲○○、丁○○、己○○等共同基於圖利唐榮公司及林英淙兄弟之概括犯意，以同一手法，於七十五年元月十五日、元月三十日分別辦理初驗、複驗時，雖於高雄港務局（訂購材料驗收紀錄）及唐榮公司檢驗（試俥）紀錄上，規格均已記明ＭＴ，不符合採購ＭＴ規格，仍認符合規範，同意驗收，復由辛○○等故意曲解規範，並函請省交通處及省審計處准予將初驗紀錄內規格，佯稱筆誤，由ＭＴ改為ＭＴ。又高雄市工礦檢查所根據高雄港務局七十五年一月間申請檢查該吊運機設置竣工之申請書，於二月二十七日檢查結果，吊升荷重應為公噸（換算額定荷重為ＭＴ），並於三月四日發給吊運機合格證，迨五月九日乙○○、丁○○、壬○○、甲○○等驗收人員，無視於上開檢查結果，未依合約通知售方退換之規定辦理，仍共同偽造公噸門型貨櫃吊運機購置定製財物一次交貨結算證明書，於六月六日再依合約撥付唐榮公司第六期款，本機型既如同上述三台，己○○、壬○○、丁○○、甲○○明知本台（TT-8）額定荷重僅二十八‧九一七ＭＴ，超125％荷重僅三七‧六六ＭＴ，竟在唐榮公司七十五年十一月十五日檢驗（試俥）報告中，浮報額定荷重為三五ＭＴ，超125％荷重則未記，封面品名僅記TT-8貨櫃吊運機，省略四十ＭＴ型機種，均足以生損害於該機具驗收之正確性及操作維護之安全性，因認壬○○、甲○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○共犯戡亂時期貪污罪條例第六條第三款之罪嫌。壬○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○○另犯刑法第二百十六條、二百十三條之罪嫌。惟經審理結果，以被告等之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知壬○○、甲○○、丁○○、庚○○、己○○、丙○○無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，亦非無見。惟查：㈠被告甲○○、壬○○曾參加七十三年六月六日，甲○○參加七十三年六月九日吊運機採購議價（乙○○、戊○○、庚○○亦參加議價見證據資料卷第），議價紀錄已明載「規格四○公噸」，有該議價紀錄可稽。甲○○、壬○○及被告丁○○另參加七十四年二月十二日、十四日、七十四年三月十二日、七十四年四月九日、七十五年一月十五日、七十五年一月三十一日之訂購材料之驗收（初驗及複驗，另有乙○○、戊○○參加－見證據資料卷），除七十四年間採購之一台，於七十五年一月十五日初驗時之規格，登載為「三十五公噸」，及七十五年一月三十一日複驗時規格，將「三十五公噸」更改為「四十公噸」外，其餘三台之初驗、複驗之規格，均登載為「四十公噸」。參以中船公司及唐榮公司參加審標時，「所報之規格」均登載「四十公噸」（見證據資料卷），高雄港務局市價調查表暨物料預定底價單（見證據資料卷之第二頁、第三頁）亦均登載為「四十公噸」，有上開被告等簽名之驗收紀錄、調查表、及底價單可按。原判決既認定港務局所採購者係「額定荷重四十公噸」，被告等復在上開文件簽名參與議價及驗收，能否謂被告等無「額定荷重四十公噸之認知」，饒有研求之餘地。㈡甲○○另在「三十五公噸」塗改為「四十公噸」之試俥報告簽名（另有己○○、乙○○簽名－見證據資料卷），被告等若非知悉唐榮公司交付者，係「三十五公噸」吊運機，與港務局採購之規格不合，似無塗改之必要。又依據驗收紀錄內容以觀，係由各有關單位會同參與驗收，並無專職驗收人員之規定。被告壬○○、甲○○、丁○○等既係吊運機之使用及監工單位人員而參與驗收，自屬港務局驗收程序之必要人員，其驗收即可發生驗收之法定效力，與其等是否專職驗收人員無關。上述不利於被告等之證據，何以不足採信，原判決未加說明，自有理由不備之違法。㈢被告庚○○既係唐榮公司對外承攬業務之人員，其於高雄港務局採購議價時，代表唐榮公司出席議價，議價紀錄上明載「四十公噸三台」，從而庚○○知悉規格，應無疑義，且港務局發函通知投標廠商之技術規範內，亦詳述採購四○公噸吊運機，故中國造船公司亦以「四○公噸」投標，而己○○係負責現場監工暨驗收業務，明知係「三十五公噸」吊運機，竟在唐榮公司試俥報告上將「三十五公噸」更改為「四○公噸」，庚○○因參加議價亦明知係「四十公噸」，亦在上開更改為「四○公噸」處，蓋更正章。庚○○於取得港務局通知招標「四○公噸」吊運機之函件時，有無唆使被告丙○○提供不合規定之「三十五公噸」吊運機規範書混充，參與議價﹖丙○○提供「三十五公噸」吊運機之資料，混充為「四十公噸」吊運機之原因何在﹖己○○係實際參與現場監工暨驗收人員，又知係「三十五公噸」機具，何以與庚○○二人有將「三十五公噸」吊運機資料更改為「四○公噸」之舉﹖以上諸點，均與被告庚○○、己○○、丙○○之主觀犯意攸關，原審未予調查，調查之能事，容有未盡。㈣唐榮公司接受高雄港務局四十公噸吊運機採購招標通知後，係由何人簽辦並通知丙○○提供規格資料參與審標及比價﹖其提供不合港務局招標規格（三十五公噸吊運機），係丙○○抑或唐榮公司何人之意思﹖上述各點，事涉事實之釐清，應予究明。㈤本件門型吊運機三台，均經高雄市工礦檢查所檢查核發移動式起重機檢查合格證，其上均載明「吊升荷重」三十五公噸（見偵字第八二四六號卷第二九八頁－第二○一頁）。惟編號二一－○○一㈠在檢查報告表內之記載為「捲揚荷重」主捲ＭＴ（見第一審卷㈡第一五○頁、第一六七頁、第一八二頁）。又高雄市工礦檢查所依據高雄港務局七十四年三月二十七日移動式起動機械製造檢查申請書，定期於七十四年五月三十日及三十一日派員前往檢查，其簡便行文表記載「貴單位申請三座四十公噸移動式起重機……檢查乙案」等語（見偵字第八二四六號卷第二九六頁），則此之「吊升荷重」、「捲揚荷重」是否相同﹖又高雄港務局之申請檢查，其申請檢查之三座四十噸移動式起金重機，所載之「四十公噸」，究係「吊升荷重」、抑「額定荷重」，或「捲揚荷重」，尚欠明瞭，自應併予查明，始足判斷被告等是否有以公噸機型混充公噸機型，圖利唐榮公司之行為。檢察官及被告乙○○、戊○○、辛○○分別上訴，指摘原判決關於乙○○、戊○○、辛○○、甲○○、丁○○、壬○○、庚○○、 林美璋 、己○○部分不當（檢察官對被告乙○○等九人上訴，乙○○、戊○○、辛○○亦獨立提起上訴），尚非全無理由，應認此部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月十二日