裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第440號判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：設置喪葬設施
高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第四四○號
原告甲○○被告高雄縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人戊○○
丁○○丙○○右當事人間因設置喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國九十二年三月十九日台內訴字第○九二○○○二○六五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十一年三月十七日，以其所有坐落高雄縣○○鄉○○段二○七、二○七之二三地號等二筆山坡地保育區農牧用地（下稱系爭土地），面積共計五、四一七平方公尺，向高雄縣燕巢鄉公所申請興建「私立龍祥納骨塔」，案經燕巢鄉公所以九十一年十月七日燕鄉民字第○九一○○一二一三五號函轉被告審核結果，認為系爭土地為山坡地保育區農牧用地，土地面積合計為五、四一七平方公尺（即○．五四一七公頃），不符行為時山坡地開發建築管理辦法第三條山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制；且不符合內政部九十一年八月二十日召開研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則會議所做出之結論，乃以九十一年十一月十九日府民宗字第○九一○一八六一五五號函否准原告所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵請求被告給付損害賠償新台幣（下同）七百萬元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：⒈原告所有坐落於高雄縣○○鄉○○段二○七、二○七之二三地號等二筆山坡地
保育區農牧用地，因被告於八十三年間將周圍林地開發並興建公墓，造成原告之土地被高雄市社會局殯葬管理所開發示範公墓包圍，使原告之土地不適於耕作。原告土地周圍既被墳墓包圍，造成原告耕作困難，係侵害人民的基本權利，人民對於行政機關之侵害行為所遭受之損失，可請求損害賠償，被告對原告之損失，應予以補償七百萬元。又原告土地位於低處，且墓地的污水或惡臭擴散到原告的土地，使得原告使用系爭土地有困難，造成原告之嚴重損失。原告一則考量適地性，二則考量農地生產作物衛生安全之問題，乃就系爭土地申請變更為墳墓設施用地，卻遭被告以原告未符合行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第三款規定，否准原告之申請，惟查，行為時山坡地開發建築管理辦法業已於九十二年三月二十六日台內營字第○九二○○○三三三六號令修正為「山坡地建築管理辦法」，於修正總說明中第二點即明白表示：「為配合申請開發許可之規定，刪除山坡地開發建築面積之限制，納入非都市土地使用管制規則予以規範。（刪除現行條文第三條）」，因而被告據行為時山坡地開發建築管理辦法第三條所為之處分，業已因該條文之廢除而無效。
⒉原告一再陳情，嗣經行政院南部聯合服務中心於九十一年四月四日，邀請內政
部、高雄縣、市政府及原告召開會議，行政院南部聯合服務中心企畫組 蘇文正 先生亦指出：最小面積限制之目的係為防範公墓零星設置，本件原告土地毗鄰現有公墓，已無零星設置之疑慮，造成原告耕作困難應視為通案討論。會後更做出建請內政部草擬「殯葬管理條例」，並於該條例第六條加註但書，使毗鄰現有公墓者，不受墳墓設置管理條例施行細則第四條：私立公墓之設置，其面積不得小於五公頃之限制。被告實不應對原告之申請，加以限制，以期符合土地利用之公平正義原則。
⒊被告否准原告請求，主要所依據者為內政部九十一年八月二十日召開研商山坡
地開發申請設置喪葬設施核處原則之適用事宜會議，內政部並依據該會議決議，於九十一年八月二十九日做出台內民字第○九一○○六六七八二號函，惟內政部的協商會議僅由內部幾位人士議決，不具任何民意基礎，該決議結果所做出之函釋，僅屬職權命令，原則上不得作為限制人民自由權利之依據，否則即違反憲法第二十三條法律保留原則。是以，內政部之上開函釋所為之限制，並非法律規定或法律授權規定，且欠缺授權依據，明顯違反法律保留原則，而應不予適用。
⒋欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並
以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。有關非都市土地使用管制規則第五十二條之一（第三項）雖規定：山坡地開發面積不得少於十公頃，．．．但有下列情形之一者不在此限．．．㈢興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物。
同規則第五十三條規定：「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之」，而行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第三款之規定業已廢除，被告卻又以非都市土地管制規則第五十二條之一作為限制人民權義之依據，實有違授權明確性及再授權禁止之原則。退一步言，原告之申請案內計畫設有停車場、道路、綠地之建設，依都市計畫法第四十二條規定，公共設施之種類也包含停車場、道路、綠地、公園廣場等設施，原告之私有土地申請設立納骨塔，其中有計畫提供大眾免費使用之停車場，應屬設立公共設施，自不受不得少於十公頃面積之限制。
乙、被告主張之理由：⒈高雄市政府要興辦公墓時，曾要徵收原告之土地，但原告予以拒絕。原告之土
地係農牧用地，必須申請變更為墳墓用地後，被告始能准其興建納骨塔之申請，因原告未先行申請變更，故其程序不符合規定，被告予以退件。原告主張被告未對其申請案為審查，實有所誤解。
⒉按內政部九十一年八月二十日上午九時三十分於中央聯合辦公大樓（南棟）十
八樓第一會議室召開「研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則之適用事宜會議」之決議：「有關山坡地開發興建殯葬設施依『山坡地開發建築管理辦法』第三條第三款規定報請內政部核准免受不得少於十公頃限制案件，如係於九十年五月三十日以前已依規定完成環評報告、水保計畫，且無違規情形，經縣〈市〉政府正式受理並進行實質審查中者，得予續行審查；經審查符合規定擬核准其設置者，得重行報部認定其是否免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制。」被告係依據內政部九十一年八月二十九日台內民字第○九一○○六六七八二號函所為行政處分，並無違誤。
⒊雖然原告主張行為時「山坡地開發建築管理辦法」中，關於申請開發許可之規
定，業經內政部於九十二年三月二十六日以台內營字第○九二○○○三三三六號令加以廢除，惟「查『山坡地開發建築管理辦法』已於九十二年三月二十六日發布修正為『山坡地建築管理辦法』，原第三條山坡地開發面積不得少於十公頃之限制規定業經刪除，納入同日修正發布之『非都市土地使用管制規則』第五十二條之一規定．．．，惟經評估，殯葬設施之需求情形並未改變，為持續加強山坡地之保育，本部原定之核處原則仍有賡續施行之必要，有關前開『非都市土地使用管制規則』第五十二條之一第三款所稱『中央目的事業主管機關訂定之審議規範』，請依本部九十年五月三十日台（九十）內民字第九○六五○八三號函之核處原則辦理。」此有內政部九十二年六月十日台內民字第○九二○○○四八九八一號函文在卷可稽。是以，有關山坡地興辦事業計畫面積之限制規定，已於修正後之非都市土地使用管制規則第五十二條之一增列規定，故修正後之山坡地建築管理辦法，對於山坡地開發建築面積，亦仍有不得少於十公頃限制之適用。原告指行為時「山坡地開發建築管理辦法」已於九十二年三月二十六日發布修正為「山坡地建築管理辦法」，原第三條山坡地開發面積不得少於十公頃之限制規定業經刪除，被告自無理由再以山坡地開發面積須受不得少於十公頃之限制，而否准原告申請興建納骨塔等語，顯係對於法規有所誤會，並不足採。
⒋再者，依據殯葬設施管理條例第十五條規定，設立納骨塔必須內含停車場，故
原告申請設立之納骨塔，並不因有停車場之設施，即能歸屬於公共設施。原告主張所設之納骨塔因設有停車場，得免於十公頃之開發限制之規定，亦不可採。
理由
一、按「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」「山坡地開發建築面積不得少於十公頃。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、實施區域計畫地區之非都市土地，經依法辦理使用分區編定，依規定容許建築者。．．．三、興闢公共設施、公用事業、慈善、社會福利、醫療保健、教育文化事業或其他公共建設所必要之建築物，經中央各目的事業主管機關核准者。」分別為建築法第九十七條之一及行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第一款、第三款所明訂。次按「有關申請於山坡地開發設置喪葬設施，可否依『山坡地開發建築管理辦法』第三條第三款規定，報請核准免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，本部核處原則如說明：．．．（二）新設公墓及靈（納）骨堂（塔）原則上不准免適用「山坡地開發建築管理辦法」第三條開發建築面積不得少於十公頃之限制，如有因地區性供給不足，且無山坡地開發建築管理辦法第五條規定山坡地不得開發建築之情形者，得個案考量並嚴格審核。」亦經內政部九十年五月三十日（九十）台內民字第九○六五○八三號函釋在案。另內政部於九十一年八月二十日邀集相關單位研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則之適用事宜會議，並作成決議如下：「有關山坡地開發興建殯葬設施依『山坡地開發建築管理辦法』第三條第三款規定報請本部核准免受不得少於十公頃限制之案件，如係於九十年五月三十日以前已依規定完成環評報告、水保計畫，且無違規情形，經縣（市）政府正式受理並進行實質審查中者，得予續行審查；經審查符合規定擬核准其設置者，得重行報部認定其是否免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制。」嗣內政部另以九十一年八月二十九日台內民字第○九一○○六六七八二號函檢附上開決議內容，指示各縣政府就山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則，仍須依該部九十一年八月二十日研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則適用事宜會議辦理。按內政部為墳墓設置管理之中央主管機關（行為時墳墓設置管理條例第三條參照，該條例已於九十一年七月十七日廢止），其對山坡地開發申請設置喪葬設施而經專案研議後所做出上開函釋，自屬有權機關基於專業判斷所為之解釋，本院自得加以援用。
二、本件原告所有之系爭土地，「土地使用分區」登記「山坡地保育區」；地目為「田」；「使用地類別」為「農牧用地」，二筆土地面積共計○．五四一七公頃，此有原告所提出之土地登記謄本可稽。又原告於九十一年三月十七日，以上揭系爭二筆土地，面積共計五、四一七平方公尺，向高雄縣燕巢鄉公所申請興建「私立龍祥納骨塔」，案經燕巢鄉公所以九十一年十月七日燕鄉民字第○九一○○一二一三五號函轉被告審核結果，認為系爭土地為山坡地保育區農牧用地，土地面積合計為五、四一七平方公尺（即○．五四一七公頃），不符行為時山坡地開發建築管理辦法第三條山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制；且原告提出申請時，亦無於九十年五月三十日以前已依規定完成環評報告、水保計畫，不符合上揭內政部九十一年八月二十日召開研商山坡地開發申請設置喪葬設施核處原則會議所做出之結論，乃以九十一年十一月十九日府民宗字第○九一○一八六一五五號函否准原告之申請，經核並無不合。
三、原告雖主張其所有之系爭二筆土地，因周圍林地開發並興建公墓，造成原告之土地被高雄市社會局殯葬管理所開發示範公墓包圍，使原告耕作困難，乃就系爭土地申請變更為墳墓設施用地，卻遭被告依內政部上揭二則函釋說明，以系爭土地未符合行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第三款規定，否准原告之申請。然內政部之上揭二則函釋所為之限制，並非法律規定或法律授權規定，且欠缺授權依據，明顯違反法律保留原則，而應不予適用云云。經查，原告所有之系爭二筆土地東側鄰高雄市立示範公墓，西鄰公共排水溝，北接現有產業道路，南面距離一公里為旗楠公路，有九十二年六月二十日之現場照片及被告於同年月二十三日所為之陳報狀附卷可稽，是原告所有之系爭土地毗鄰公墓之事實，固堪信為真實。惟查，系爭土地周圍已開發為公墓，事渉高雄市與高雄縣之殯葬管理事宜，前經行政院南部聯合服務中心於九十一年四月四日邀集高雄縣、市政府相關人員召開協調會，會中雖做出建請內政部草擬「殯葬管理條例」，並於第六條加註但書使毗鄰公墓者不受五公頃之限制，惟在法規尚未變更之前，內政部上揭函釋自仍應予適用。又內政部上揭函釋，係屬權責機關針對其所執掌之事項，所為專業性之判斷，本院自應加以尊重。抑且，上開函釋係針對法律適用之疑慮加以解釋，並非創設新的限制人民自由權利之規範，亦與法律保留原則無涉。原告所訴，並不足採。
四、又原告另主張「山坡地開發建築管理辦法」業經內政部於九十二年三月二十六日以台內營字第○九二○○○三三三六號令修正為「山坡地建築管理辦法」，已刪除原來條文第三條有關山坡地開發建築面積之限制，從而被告據行為時山坡地開發建築管理辦法第三條所為之處分，自因該條文之廢除而無效云云。惟查，「山坡地開發建築管理辦法」雖經內政部於九十二年三月二十六日發布修正為「山坡地建築管理辦法」，但於修正總說明中第二點指出「為配合申請開發許可之規定，刪除山坡地開發建築面積之限制，納入非都市土地使用管制規則予以規範。（刪除現行條文第三條）」是以，原第三條山坡地開發面積不得少於十公頃之限制規定雖業經刪除，但是項限制之規定，則納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則」第五十二條之一條文內，此由非都市土地使用管制規則第五十二條之一前段：「申請人擬具之興辦事業計畫土地位屬山坡地範圍內者，其面積不得少於十公頃。」之文義觀之甚明。再者，現行之殯葬管理條例（九十一年七月十七日公布）對於在山坡地興建殯葬設施（如興建納骨塔等）之面積限制，亦無排除行為時山坡地開發建築管理辦法中就山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制，是原告申請於山坡地設置殯葬設施，自仍應依「山坡地建築管理辦法」及「非都市土地使用管制規則」相關規定辦理。原告一再指稱行為時山坡地開發建築管理辦法第三條第三款之規定業已廢除，山坡地之開發不受面積之限制，顯然對於修正後之法規有所誤解。其次，依非都市土地使用管制規則第一條規定：「本規則依區域計畫法第十五條第一項規定訂定之。」而區域計畫法第十五條第一項則規定：「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」準此，非都市土地使用管制規則既經區域計畫法之概括授權而制定，且其規定之內容亦係為執行區域計畫法所為之細節性、技術性次要事項，自得由主管機關發布法規命令為必要之規範，亦有司法院釋字第四四三號解釋理由書可按，是以非都市土地使用管制規則，並無原告所訴違反授權明確性及欠缺授權依據之疑慮，併此說明。
五、末查，依據行政院九十一年七月十七日公布之殯葬設施管理條例第十五條規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：一、納骨灰（骸）設備。二、祭祀設施。
三、服務中心及家屬休息室。四、公共衛生設備。五、停車場。六、聯外道路。
七、其他依法應設置之設施。」是以，設立納骨塔必須內含停車場，故原告申請設立之納骨塔，並不因有停車場之設施，即能歸屬於公共設施。原告主張所設之納骨塔因設有停車場而屬公共設施，則依非都市土地使用管制規則第五十二條之一規定，得免於受十公頃之開發限制之規定云云，不足為採。
六、綜上所述，原告所有之系爭土地，屬山坡地保育區農牧用地，面積僅有○．五四一七公頃，原告申請設立私立龍祥納骨塔，核與行為時山坡地開發建築管理辦法第三條山坡地開發建築面積不得少於十公頃之規定不符。又審理中，雖「山坡地開發建築管理辦法」修正為「山坡地建築管理辦法」，原第三條山坡地開發面積不得少於十公頃之限制規定業經刪除，但是項限制之規定，則納入同日修正發布之「非都市土地使用管制規則」第五十二條之一條文內，申言之，原告申請於山坡地設置殯葬設施，自仍應受山坡地開發建築面積不得少於十公頃之限制。本件原告所有之系爭二筆土地，面積為○．五四一七公頃，其申請於該土地上興建納骨塔，自難謂與現行法令規定相符，應不予准許。被告否准原告之申請，尚無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由；其並請求被告給付原告七百萬元之損害賠償，亦屬無據，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官高秀真法官簡慧娟法官邱政強右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年六月二十六日
法院書記官涂瓔純