裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第五四四號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一四一九號中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第一六○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因違反肅清煙毒條例條例等案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三年六月確定，復因撤銷假釋，入監執行殘刑，甫於九十年十一月九日縮刑期滿，執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○復因施用毒品案件，經依本院以八十七年度上訴字第一０四七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本於八十八年十二月二十二日以八十七年度上訴字第一０四七號判決免刑確定。
三、嗣甲○○又分別基於概括犯意，自九十一年十月十日起至同年月十八日止，連續在台南縣南化鄉西埔村五十六號其住所分別施用第一級毒品海洛英及第二級毒品安非他命多次，為警於同年月十九日在台南市○○路○段台南公園旁查獲，扣得第一級毒品海洛英三公克、第二級毒品安非他命０‧八公克及施用毒品器具注射針筒二支、分裝匙三支、軟管一條、海洛英殘渣袋二個等物，經依臺灣臺南地方法院以九十一年度毒聲字第一九七六號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向。
四、案經台南市警察局第五分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，已據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦白承認，且被告經警於查獲時所採尿液送驗結果，呈安非他命、嗎啡陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書一紙附卷可稽，又扣案之白色粉末（驗餘淨重二‧○九公克）、白色結晶（驗餘淨重○‧六五公克）經法務部調查局鑑驗，確含有海洛因、甲基安非他命成分，此有九十一年十一月十四日調科壹字第○○○○四一一八號、九十二年二月十六日調科壹字第○九二六二六○○二八○號鑑驗通知書各一紙附卷可憑，此外，復有供犯罪所用之注射針筒二支、分裝匙三支、軟管一條、海洛英殘渣袋二個等物扣案可資佐證，足認被告於右揭時、地施用海洛因、安非他命之自白與事實相符。
二、又被告因施用毒品案件，經依本院以八十七年度上訴字第一０四七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由本院於八十八年十二月二十二日以八十七年度上訴字第一０四七號判決免刑確定，有上開判決書在卷可稽，被告於前開時間施用第一、二級毒品，係於受判決確定後，五年內另犯，係屬二犯。
三、查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加重之。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分別論罪合併處罰。原審依毒品危害防制條例第十條第一、二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告前有施用毒品前科，於受前案判決確定後，五年內竟又施用，顯見其意志不堅，復參酌所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康及其犯罪後態度等一切情狀，分別就被告所犯連續施用第一級毒品罪量處有期徒刑壹年貳月；就被告所犯連續施用第二級毒品罪量處有期徒刑拾月，並定應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之白色粉末（驗餘淨重二‧○九公克），係毒品海洛因、扣案之白色結晶（驗餘淨重○‧六五公克），係毒品甲基安非他命成分，此有上開通知書二紙在卷足參，另海洛英殘渣袋二個、注射針筒二支，其中含有毒品海洛因殘留，此有法務部調查局九十二年三月十二日調科壹字第○九二六二六○一三四○號檢驗通知書在卷足參，並無法單獨分離，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之分裝匙三支、軟管一條，為被告所有，且為供犯罪施用海洛因所用之物，已經被告供陳在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。本院經核原判決認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官黃三哲右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
法院書記官陳淑貞中華民國九十二年六月二十七日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一、二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。