臺灣高等法院93年度上訴字第2459號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2459號刑事判決

裁判日期：民國93年10月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二四五九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第二六五號，中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵緝字第二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（共淨重零點貳貳公克）沒收銷燬；扣案之包裝袋貳個（重零點肆伍公克）沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（共淨重零點貳貳公克）沒收銷燬；扣案之包裝袋貳個（重零點肆伍公克）沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十一年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第二五五七號（原審判決誤載為九十一年度毒聲字第二三三七號裁定）裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年八月二十八日以九十一年度毒偵字第二八二四號為不起訴處分確定。甲○○猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年七月十九日晚上七時許，在臺北縣三重市○○街○○號三樓住處，分別以摻入香菸內點火吸食之方式施用第一級毒品海洛因及以玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命各一次。嗣於九十二年七月二十一日晚上十時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷巷口為警查獲，並扣得其所有供預備己施用之第一級毒品海洛因二包（淨重○‧二二公克，包裝袋二個重○‧四五公克）。經臺灣板橋地方法院以九十二年毒聲字第三四九二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認甲○○有繼續施用毒品之傾向。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○於原審審理時對右揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷三○、九六頁），又經警採集被告之尿液經送驗結果，呈施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件附卷可稽（見毒偵字卷三一頁），而扣案之白色粉末二包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，二包共淨重○‧二二公克，包裝袋二個重○‧四五公克，有該局九十二年八月二十八日調科壹字第○六○○○七四○二號鑑定通知書在卷足佐（見毒偵字卷三七頁）。再者被告前於九十一年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院九十一年度毒聲字第二五五七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年八月二十八日以九十一年度毒偵字第二八二四號為不起訴處分確定，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度毒偵字第二八二四號不起訴處分書（見毒偵字卷三三頁）及本院被告全國前案紀錄表附卷可參。此外，被告經此次被查獲後，原審法院以九十二年毒聲字第三四九二號裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒後（見毒偵字卷三五至三六頁），認被告有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣臺北看守所附設勒戒處所於九十三年一月十九日出具之有無繼續施用毒品傾向證明書在卷可憑（見毒偵緝字卷十九至二○頁）。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告為本件犯行後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正，並於九十三年一月九日施行，關於犯施用第一級或第二級毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，檢察官為不起訴處分後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，除執行強制戒治外，須依法追訴、審判；而依修正後毒品危害防制條例第二十三條規定，只要五年內再犯施用第一級或第二級毒品之罪，檢察官亦應依法追訴，因此無論是依照修正前或修正後之規定，本案均應依法追訴審判。再者，關於施用第一級毒品或第二級毒品之刑罰規定，不論條次、構成要件、法定刑度均無變更，是依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰，合先敘明。查海洛因及安非他命分別係修正後毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告於施用毒品海洛因、安非他命前後，分別持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、就被告施用第一級毒品海洛因部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，得諭知沒收並銷毀之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。上開經警於九十二年七月二十一日晚上十時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷巷口查獲而扣得之第一級毒品海洛因二包（淨重○‧二二公克），其中供包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋二個（重０‧四五公克，見毒偵卷第三七頁，法務部調查局九十二年八月二十八日調科壹字第○六○○○七四○二號鑑定通知書），非屬第一級毒品海洛因，原審認毒品與外袋難以析離完盡，概認屬查獲之毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，對毒品之包裝諭知沒收銷毀，尚有未洽。被告提起上訴，空言指摘原判決此部分不當，固無可採，惟原判決就被告施用第一級毒品海洛因部分既有上開可議之處，應由本院將原判決關於此部分暨定執行刑部分撤銷改判，審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，施用之時間，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之海洛因二包（共淨重○‧二二公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋二個（重○‧四五公克）係被告所有預備供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收之。另扣案之注射針筒一支，被告始終堅詞否認為其所有，且顯與其供稱以摻入香菸點燃施用海洛因之方式未合，難認係供其犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、就被告施用第二級毒品安非他命部分，原審審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展，竟施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，適用修正後毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、判決被告有期徒刑三月，經核並無不合，被告提起上訴，空言指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（被告施用第一級毒品）所處之刑與上訴駁回部分所處之刑（被告施用第二級毒品），合併定其應執行刑如主文第四項所示。前述沒收銷燬之物及沒收之物，重為沒收銷燬及沒收之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十三年十月六日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官周盈文法官林明俊右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十三年十月七日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。