裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2000號刑事判決
裁判日期：民國93年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二０００號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二一七九號，中華民國九十三年六月二十五日第一審判決（起訴字號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第０九九五號、九十二年度毒偵字第一０九九號、九十二年度毒偵字第一八一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑三年七月、五月確定，於民國八十三年十二月二日入監併執行，於八十五年三月十三日假釋出獄，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑二年一月一日，於九十年二月四日執行完畢。另甲○○於八十七年間因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院於八十七年七月七日以八十七年度毒聲字第三七八號裁定送勒戒處所觀察勒戒及於八十七年九月十九日以八十七年度毒聲字第九九○號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，因強制戒治期間屆滿三月，無繼續強制戒治之必要，復經台灣台北地方法院於八十八年三月八日以八十八年度毒聲字第六一九號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。保護管束期滿未經撤銷，視為強制執行期滿，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官乃依上開規定，於八十九年五月二十六日以八十九年度戒毒偵字第一三八號為不起訴處分確定在案。詎甲○○仍未戒除毒癮，於前開不起訴處分確定後，另行分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，於如附表一、二所示之時間，連續在臺北市○○路○○○巷○弄○號二樓之一其晚上九時許、四月一日下午五時及六月十九日下午五時四十分許，分別為臺北市政府警察局松山分局、信義分局及大同分局在上開住處查獲，並先後扣得如附表三所示之毒品及施用毒品器具。
二、案經臺北市政府警察局松山分局、信義分局及大同分局個別移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審九十三年六月七日準備程序筆錄），且被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，均呈安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心九十二年三月二十七日濫用藥物檢驗報告（九十二年度毒偵字第九九五號第三頁）、臺北市立療養院九十二年四月十四日煙毒尿液檢驗報告（九十二年度核退字第八六五號第十八頁）、明生生物科技股份有限公司九十二年八月四日濫用藥物檢體檢驗報告（九十二年度毒偵字第一八一三號卷第二頁）各一紙在卷可稽；又被告於為警查獲時所扣得如附表三編號一、二所示之疑似第二級毒品安非他命透明晶體共六包，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，附表三編號二部分雖未檢出可疑毒品成分，然附表三編號一部分檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局九十二年四月十四日北市鑑毒字第三三號鑑驗通知書（九十二年度核退字第六０號第十九頁）一紙附卷可查；另被告於為警查獲時所扣得如附表三編號七所示之疑似第一級毒品海洛因粉末，經檢驗則含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十二年七月三十日調科壹字第○二○○○六○一九號鑑定通知書（九十二年度核退字第一六三０號第九頁）在卷足參，以上均足為被告自白之佐證，而堪認被告自白與事實相符；另被告前於八十七年間因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院於八十七年七月七日以八十七年度毒聲字第三七八號裁定送勒戒處所觀察勒戒及於八十七年九月十九日以八十七年度毒聲字第九九○號裁定令入戒治處所施以強制戒治（經臺灣高等法院於八十七年十月三十日以八十七年度毒抗字第三九六號駁回抗告確定）後，因強制戒治期間屆滿三月，無繼續強制戒治之必要，復經本院於八十八年三月八日以八十八年度毒聲字第六一九號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。保護管束期滿未經撤銷，視為強制執行期滿，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官乃依上開規定，於八十九年五月二十六日以八十九年度戒毒偵字第一三八號為不起訴處分確定在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度戒毒偵字第一三八號不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。至被告於本院行準備程序時雖改稱：伊未施用第一級毒品，應是施用第二級毒品時，內有第一級毒品云云，惟隨後又稱：上開主張是自己推測，此項辯解顯係卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統公布修正全文，並自公布後六個月即九十三年一月九日開始施行，就施用毒品部分，僅就施以觀察、勒戒及強制戒治之相關規定加以修正，其刑事處罰之規定並未變動，且查被告於八十七年即因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月八日因停止強制戒治付保護管束期間屆滿而於八十九年五月二十六日經檢察官不起訴處分確定，且於九十二年一月六日為警持搜索票搜索並採尿開始偵查而繫屬，已如前述。則被告本案再次施用毒品之行為，無論依據毒品危害防制條例修正前、後之規定，檢察官均需就本案提起公訴，對被告並無差異，應依毒品危害防制條例第三十五條第一項之規定適用修正後之規定。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪，其持有第一級、第二級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪；被告連續三次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接、方法相近、分別觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係各自基於概括犯意，應依連續犯之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。起訴書僅論被告二次施用第一級毒品犯行，顯係誤載，並經公訴人於原審當庭更正及補充，本院自得審究，附此敘明。被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品犯行間，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。又被告前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑三年七月、五月確定，於民國八十三年十二月二日入監執行，於八十五年三月十三日假釋出獄，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑二年一月一日，於九十年二月四日執行完畢。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各依法遞加重其刑。
三、原審本同上見解，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，併審酌被告前有施用毒品前科，其施用毒品戕害自身健康，本件先遭警查獲一次後猶不知悛悔、數度施用毒品又為查獲，及嗣後坦承犯行、犯後態度尚佳及其他一切情狀，量處被告連續施用第一級毒品部分有期徒刑八月，連續施用第二級毒品部分有期徒刑六月，並定執行刑有期徒刑一年。扣案如附表三編號一、四、七所示之查獲毒品，均為被告所有，已經被告於原審審理中敘明，其中編號四之海洛因殘渣袋難將海洛因與塑膠袋分離（此部分原判決漏未敘明，應予補正），爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，其認事用法及量刑，核無不當，被告上訴指施用第一級毒品部分是誤食，又稱是其自己推測云云，指摘原判決不當，並無理由，應駁回其上訴。
四、至查獲被告時另扣案如附表三編號三、五、八之施用毒品器具，訊之被告否認為其所有（見原審審判筆錄），亦無積極證據足為不同之認定，且核此等扣案物品均無從認係專供施用毒品之器具；另扣案如附表三編號二之透明晶體，未檢出可疑毒品成分，已如前述；又扣案如附表三編號六之大麻二包，於訴訟上並無任何積極之證據可資證明該二包大麻與被告本件犯行有任何之關聯性，均不予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十三年十月六日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國九十三年十月六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
附表一：施用第一級毒品海洛因部分：
┌──┬──────────┬────────┬───────┬────┐│編號│施用時間（不含查獲後│查獲時間│施用及查獲地點│查獲分局│││至採尿時）││││├──┼──────────┼────────┼───────┼────┤│一│九十二年一月七日中午│九十二年一月六日│臺北市○○路六│松山分局│││十二時許（即採尿時）│晚上九時許│十八巷三弄九號││││前二十六小時內某時││二樓之一││├──┼──────────┼────────┼───────┼────┤│二│九十二年四月一日下午│九十二年四月一日│同右│信義分局│││三時三十分│下午五時許│││├──┼──────────┼────────┼───────┼────┤│三│九十二年六月十九日晚│九十二年四月一日│同右│大同分局│││上九時（即採尿時）前│下午五時四十分│││││二十六小時內某時││││└──┴──────────┴────────┴───────┴────┘附表二：施用第二級毒品安非他命部分┌──┬──────────┬────────┬───────┬────┐│編號│施用時間（不含查獲後│查獲時間│施用及查獲地點│查獲分局│││至採尿時）││││├──┼──────────┼────────┼───────┼────┤│一│九十二年一月七日中午│九十二年一月六日│臺北市○○路六│松山分局│││十二時前九十六小時內│晚上九時許│十八巷三弄九號││││某時││二樓之一││├──┼──────────┼────────┼───────┼────┤│二│九十二年四月一日下午│九十二年四月一日│同右│信義分局│││三時三十分│下午五時許│││├──┼──────────┼────────┼───────┼────┤│三│九十二年六月十九日晚│九十二年六月十九│同右│大同分局│││上九時前九十六小時內│日下午五時四十分│││││某時││││└──┴──────────┴────────┴───────┴────┘附表三：扣案物品┌──┬──────────────────┬────────┬────┐│編號│查扣物品│查獲時間│查獲分局│├──┼──────────────────┼────────┼────┤│一│安非他命五小包（編號０三三－一至編號│九十二年一月六日│松山分局│││０三三－五號）│晚上九時許││├──┼──────────────────┼────────┼────┤│二│疑似安非他命透明晶體一小包（編號０三│同右│同右│││三－六號）│││├──┼──────────────────┼────────┼────┤│三│注射針筒六支、吸食器一組、玻璃吸食器│同右│同右│││三支、塑膠分裝器三支│││├──┼──────────────────┼────────┼────┤│四│海洛因殘渣袋二只│九十二年四月一日│信義分局││││下午五時許││├──┼──────────────────┼────────┼────┤│五│注射針筒四支、安非他命吸食器二個│同右│同右│├──┼──────────────────┼────────┼────┤│六│大麻二包│同右│同右│├──┼──────────────────┼────────┼────┤│七│海洛因一包（淨重零點五八公克）│九十二年六月十九│大同分局││││日下午五時四十分││├──┼──────────────────┼────────┼────┤│八│注射針筒四支、安非他命吸食器一組│同右│同右│└──┴──────────────────┴────────┴────┘