裁判字號：最高法院87年台非字第131號刑事判決
裁判日期：民國87年05月21日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一三一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十一日第二審確定判決（八十六年度上易字第三一五四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第三五三○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；又在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，此觀之刑法第四十七條及第七十九條第一項前段即明。又連續犯係以一罪論，且實務上認為連續犯之一部分犯罪時間在前案有期徒刑執行完畢之前，而另一部分之犯罪時間在前案有期徒刑執行完畢後五年以內者，均以累犯論罰（最高法院三十三年上字第一五七七號判例參照），經查本件確定判決事實欄已載明『甲○○……因犯妨害風化……等罪，經台灣南投地方法院分別判處有期徒刑十月……經定應執行刑為有期徒刑一年確定，經執行後，甫於八十六年四月十四日假釋出獄，至八十六年七月九日刑滿，復於假釋保護管束期間，基於……概括犯意，連續自八十六年六月十八日起至八十六年九月二十五日止，於如附表所示犯罪時間、地點……』，且被告於前開時間經執行後假釋出獄及假釋期滿之事實，亦有本署刑案資料查註紀錄表在卷足稽，是原確定判決既認被告於八十六年七月九日假釋期滿後五年內仍再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸前開說明，被告應論以累犯甚明，乃原確定判決僅判處被告有期徒刑一年而漏未論以累犯，從而該確定判決自有適用法則不當之違誤，案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項定有明文。惟同條第二項規定：前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可。如犯罪在假釋中，而起訴及判決確定已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋。又所謂起訴，係指案件繫屬於法院而言。本件原確定判決係認定被告甲○○於民國八十四年間，曾犯妨害風化、傷害、竊盜等罪，經台灣南投地方法院分別判處有期徒刑十月、二月、三月，定應執行有期徒刑一年確定，執行後，於八十六年四月十日假釋出獄，至八十六年七月九日刑滿，復於假釋保護管束期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續自八十六年六月十八日起，至八十六年九月二十五日止，於如原判決附表所示之犯罪時地，竊取 蔡福仁 等財物。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告連續結夥三人以上携帶兇器毀越門扇竊盜罪刑。依其認定之犯罪事實，被告竊盜行為，雖有部分係在八十六年四月十日至八十六年七月九日間，即前一犯罪之假釋中，然其起訴（即案件繫屬法院）係八十六年七月十四日，有卷附台灣南投地方法院檢察署八十六年七月十二日投檢 年紀仁 字第一二八八四號函上第一審所蓋收文戳可憑（見一審卷一頁），判決確定日期為八十六年十二月十一日，有原審判決附卷可稽（見原審卷三十一頁），其起訴及判決確定已在八十六年七月九日前案假釋期滿後，揆之首揭說明，前案假釋即無撤銷之原因，依刑法第七十九條第一項前段規定，其未執行之刑，於假釋期滿時，以已執行論。則本件被告連續竊盜行為之終了為八十六年九月二十五日，既在前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，自屬累犯，原判決未適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，自應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月二十六日