裁判字號：最高法院87年台非字第127號刑事判決
裁判日期：民國87年05月21日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十七年度台非字第一二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年一月六日第二審確定判決（八十六年度上易字第四四九五號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十五年度自字第五○四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院曾以三十一年上字第八七號著為判例。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資參照。又刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足，至是否執行，在所不問。因而前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不得於後案宣告緩刑，復有貴院五十四年台非字第一四八號判例可按。故被告前所犯案件曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，亦即得否適用第七十四條之基礎，自有調查之必要。經查本件被告於原審判決前曾因犯詐欺罪，經臺灣高等法院以八十六年度上易字第七四九○號判處有期徒刑拾月，於八十六年十二月三十日確定，有該案全卷可稽。揆諸上揭說明，被告於後案即本件原判決八十七年一月六日判決時已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。原審於審理中雖曾訊問被告前科，但以前科表前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（原判決誤植為「前曾受有期徒刑之宣告」）之記載（見原判決理由二），惟查臺灣高等法院檢察署刑案資料查註記錄表既已有被告前曾觸犯詐欺罪，經板橋地檢八十五年偵字第一九二四五號偵查（見侵占等案件地院卷第十九頁）之記錄，原審未查明該案判決情形，有無受有期徒刑以上刑之宣告，竟於原判決認被告符合宣告緩刑之要件而為緩刑之諭知，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。而所謂「依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據」，指該項證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，此種證據，未予調查，其判決為當然違背法令，已經司法院大法官會議釋字第二三八號解釋有案。且非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。次按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當而宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，刑法第七十四條定有明文。且判決前曾受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，在所不問。故被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃本案得否宣告緩刑之前提要件，自應依職權予以調查；倘被告曾受有期徒刑以上刑之宣告確定而不符合緩刑之要件者，如事實審未詳加調查，遽予宣告緩刑，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款之範圍，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○曾因詐欺罪，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴（八十五年度偵字第一九二四五號），嗣經臺灣高等法院於民國八十六年十二月三十日判處有期徒刑拾月，同時確定（八十六年度上易字第七四九○號），此有臺灣高等法院八十六年度上易字第七四九○號偵審卷全卷可稽。則本件原審於八十七年一月六日判決時被告已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑；乃竟未予調查，竟認被告符合宣告緩刑之要件而為緩刑之諭知，揆諸前開說明，其判決當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此項違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官楊商江法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月二十六日