裁判字號：最高法院90年台上字第5264號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五二六四號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年五月十日第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第一五○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十年度偵字第一九一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○不利於己之供述及證人 戴千萬 、 謝忠源 、 陳品光 、 邱鴻海 、 戴我益 、 戴我利 、 李忠盛 、 周達成 、 戴我明 、 溫光生 、 溫秀玉 等人在法務部調查局台東縣調查站或偵審中之證供與卷附大溪道路工程計劃預算書、工程合約書、預算書、決算書、發票、施工進度簽呈、工程估驗詳細表、監工日報表、竣工請驗表暨台東縣調查站會同台東縣政府等單位勘查之會勘紀錄、現場照片，第一審法院勘驗筆錄暨現場照片、台東縣政府鑑定報告等證據，本於推理作用，而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑（牽連犯連續圖利及行使公務員不實登載公文書二罪，依刑法第五十五條從連續圖利之重罪處斷），從形式上觀察，並無任何違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略稱：（一）台東縣達仁鄉公所與戴千萬借用 彥俊 營造有限公司（下稱彥俊營造公司）名義所簽訂「大溪道路改善工程」之合約書，並未有應將棄土遠運至「台九線沿海路段海浪易於侵襲處」之約定，該所謂「應將棄土遠運至台九線沿海路段海浪易於侵襲處」，只是台東縣達仁鄉公所內部管考用，並非戴千萬應履行之契約責任。從而，原判決事實欄認定合約書載明應將棄土棄置於「台九線沿海路段海浪易於侵襲處」之事實顯不存在，其理由欄載稱：「包商自應依約施工，如未依約遠運，該項棄土遠運之經費自不得核發予包商，被告顯然失職，明知故犯所辯不足採信」云云，即失所附麗。原判決未詳審契約書所載，其認事用法自有違誤，並有事實理由矛盾之違法。（二）海岸禁止傾倒廢土，相關機關在涉案路段設立告示牌，迄今仍然很多，取締時並不見得建檔，僅警備總部海防駐守人員，見有人傾倒時出面加以阻止，原判決以尚無從確認是否為權責機關之花東防衛司令部、台東縣環境保護局信函，作為上訴人有罪之證據，豈稱允當﹖又載運棄土之卡車皆為車行所僱用，其所載運者究屬何人所承包何項工程之棄土，豈能知悉﹖縱卡車司機遭取締，其登記處罰之對象亦係卡車司機，原審向花東防衛司令部、台東縣環境保護局函查承包大溪道路改善工程之承包商戴千萬是否任意棄置廢土，亦屬緣木求魚；是則，原審之函查似尚有未明瞭之處，即與未經調查無異，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。經查：原判決採取上開證據為判決基礎，業於理由內詳細說明其得心證之理由，並對上訴人所辯台東縣調查站、台東縣政府、達仁鄉公所於民國八十年九月十九日上午，至大溪工程現場會勘時選定九點開挖，並未挖到最底層，事實上承包商在整條道路上均已鋪設機軋碎石級配，伊據實登載於工程估驗詳細表、施工進度簽呈、竣工請驗表，且本件工程棄土，係以體積（立方米）計算，非以公里，承包商確已履行棄土遠運之契約義務，伊無偽造文書、圖利犯行等情及所提證據詳予指駁說明，從形式上觀察，其取捨證據之論斷，並未有違背經驗、論理及其他證據法則情形。又本件即大溪道路改善工程合約書內附「道路土石方工程施工說明書」及標單（工程估價單、單價分析表），依該達仁鄉公所與彥俊營造公司簽訂之工程合約第五條約定，均屬合約之一部分，「道路土石方工程施工說明書」第四條規定「挖方所得不適於填方之材料，應連同剩餘之廢方，一併運送至指定地點分均平堆」，標單所附單價分析表亦列有棄土遠運之費用；而本件工程計劃預算書內之土水保持計劃說明書就棄土處理一節，復明確記載：「全線路段左側為河床地或果園，廢棄之土方應運棄，運棄地點為台九線沿海路段海浪易於侵襲之處」，負責工程設計之「大地測量公司」負責人邱鴻海在偵查中亦證稱：「該工程挖方計六萬多立方米，其中二萬二千餘立方米路基填方外，其餘四萬餘立方米之土石方係須棄土遠運，棄置於台九線沿海易受侵襲處」等語；則原判決據以認定承包商應將工程棄土運至施工道路範圍以外之「台九線沿海路段海浪易於侵襲處」，以符台灣省農林廳有關水土保持之要求等情，並無認定事實不憑證據之違誤，亦無理由矛盾情形，上訴意旨（一），純係對原審採證認事職權之合法行使暨已經調查並於原判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，尚非適法之第三審上訴理由。另原判決以上開工程之棄土之運棄，其路程定為三公里，地點選定「台九線沿海路段海浪易於侵襲處」，均由上訴人簽擬並編列預算，其目的在於墊高路基，保護公路，而花東防衛司令部、台東縣政府環境保護局就原審之查詢，復均函稱未曾於台九線沿海路段取締傾倒廢土等情，因而認為上訴人所辯「本件工程合約所定棄土運棄地點台九線沿海路段海浪易於侵襲處，乃海洋生態環境重地，如將棄土運至該處丟棄，將污染海水影響潮汐、退潮，嚴重危及海堤與公路安全，環保局及海防單位嚴予取締制止，包商不得已始運至溪床傾倒，伊並無圖利包商之犯意」云云為無可採信；關於上訴人此部分辯解，上訴人究竟曾聲請調查何項證據，原審應調查而未予調查者又係何項證據，上訴意旨（二）並未具體表明，而泛詞指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，亦非適法之第三審上訴理由。是本件上訴應認為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日