裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第179號刑事判決
裁判日期：民國98年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第179號上訴人即被告乙○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3058號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第3855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1720號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）92年9月4日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2220號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第2412號判決處有期徒刑8月確定，及由臺灣彰化地方法院以94年度簡字第216號判決處有期徒刑5月確定，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1203號判決處有期徒刑1年2月確定，3案由本院以96年度聲字第1879號裁定減刑，並定應執行刑有期徒刑1年1月確定，於97年3月10日縮刑假釋期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，復於97年9月17日上午10時25分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號旁後方空地，注射施用第一級毒品海洛因1次，旋於同日上午
10時30分許為警在上址查獲，並扣得注射針筒1支、塑膠袋
1只。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於97年9月17日為警採集之尿液送驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照證單、詮昕科技股份有限公司97年9月30日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵查卷第14、29頁）。此外，並有扣案之注射針筒1支、塑膠袋1只、扣押筆錄、照片等附卷可參。而依鑑識實務，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，即有百分之三十之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，72小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異。被告自白於97年9月17日上午10時25分許施用第一級毒品海洛因1次等語，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
二、按92年7月9日修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由謂，「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2項之修正理由謂，「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，
5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。查被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1720號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年9月4日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2220號不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第2412號判決處有期徒刑8月確定，及由臺灣彰化地方法院以94年度簡字第216號判決處有期徒刑5月確定，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1203號判決處有期徒刑1年2月確定，3案由本院以96年度聲字第1879號裁定減刑，並定應執行刑有期徒刑1年1月確定，於97年3月10日縮刑假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，依首開說明，被告雖於觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，本案所犯施用毒品行為仍係五年內再犯，應予依法論罪科刑。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告施用第一級毒品海洛因1次，核其所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告素行欠佳，前曾施用毒品，未思悔改，缺乏禁絕毒害決心，惟所犯係戕害自身健康，尚未危害他人，於審理中坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處有期徒刑8月。並敘明扣案之注射針筒1支、塑膠袋1只為被告所有，且係供施用海洛因之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴猶具狀陳詞：從上次受刑後僅施用毒品一次，而判決有期徒刑8個月過於重罰，然耳聞其他案件被告均能獲美沙冬療法之寬典，被告為何不能受用云云，惟按「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。但以一次為限」，毒品危害防制條例第
21條第1項、第2項雖定有明文，惟該條立法目的，在於鼓勵施用毒品者"在犯罪未發覺前，自動"藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。經查，被告於本院審理時供稱其係在本案被查獲後才接受美沙冬療法等語（見本院卷第22頁），是被告既並未於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，自不合乎毒品危害防制條例第21條第2項規
定所指之情形，且被告歷經觀察勒戒、有期徒刑等程序後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，缺乏禁絕毒害之自制能力及決心，而有再接受相當時期監禁教化之必要，原審並已審酌刑法第57條所列情狀，具體敘明而予科刑，量刑並無過重之情形，是被告上訴非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年2月11日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。