裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第3096號刑事判決
裁判日期：民國98年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第3096號上訴人即被告甲○52歲民
(另案於臺灣臺中監獄執行中)選任辯護人 吳念恒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1468號中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第5390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○（綽號 阿賢 ）於民國93年間，因恐嚇案件經本院以93年度易字第908號判決處有期徒刑四月確定，於94年6月13日執行完畢。其明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，為下列行為：
(一)96年11月26日23時4分23秒，丙○○（綽號面巾）以其持用之0000-000000號行動電話撥打甲○所持用之0000-000000號行動電話，於電話中約明購買海洛因之數量、價格及地點後，旋於10餘分鐘後，在臺中縣太平市之賢德醫院後方，由甲○以海洛因1小包新臺幣（下同）5百元之價格，販賣海洛因1小包予丙○○施用，得款5百元（下稱犯罪事實一）。
(二)同年12月12日中午12時47分44秒，丙○○以0000-000000號行動電話，撥打甲○持用之另一門號0000-000000號行動電話，電話中約明購買海洛因之數量、價格及地點後，旋於10餘分鐘後，在臺中縣太平市之賢德醫院後方，以海洛因1小包5百元之價格，販賣海洛因2小包予丙○○施用，得款1千元（下稱犯罪事實二）。
(三)同年月23日上午9時39分許，戊○○以其0000-000000號行動電話，撥打甲○持用之0000-000000號行動電話，電話中約明購買海洛因之數量、價格及地點後，旋於同日上午9時48分許，在甲○位於臺中縣太平市○○○街○○號住處外，以每小包1千元之價格，同時販賣海洛因2小包予戊○○及其友人綽號「 阿生 」之男子施用，共得款2千元（起訴書誤載為1千元，下稱犯罪事實三）。
(四)甲○因丙○○告知與丁○○（綽號大象）間有金錢糾紛，適丁○○央求丙○○代購海洛因，經丙○○向甲○提議以葡萄糖粉摻安眠藥粉充為海洛因後，其2人即共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於96年12月21日中午12時許，丁○○以其0000-000000號行動電話撥打丙000000-000000號行動電話，託丙○○代購海洛因，丙○○即予應允，並於同日14時許，在臺中縣太平市○○路之停車塔對面巷道內，向丁○○佯稱欲收款代購海洛因云云，致丁○○因而陷於錯誤，將現金6千元交付丙○○，丙○○即離去，並向甲○拿取含有葡萄糖粉及安眠藥粉之粉狀物1包，約數分鐘後，返回上開地點交付予丁○○，嗣經丁○○發現有異，要求丙○○當場撥打電話聯繫甲○，丙○○乃於同日14時14分14秒，以0000-000000號行動電話，撥打至甲○之0000-000000號行動電話，由丁○○在電話中對甲○告以「阿賢喔…你嘛幫幫忙，自己的副料臭成這樣，又沒拿足」，甲○則在電話中表示「不要講那個」等語，嗣後亦未加以處理，丁○○始知受騙（下稱犯罪事實四）。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、卷附0000-000000號、0000-000000號通訊監察譯文（詳細頁次容後述），有證據能力：
(一)按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款亦定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之。同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如具此特性，即得為證據（最高法院95年臺上字第5512號判決意旨參照）。又依最高法院96年度臺上字第2134號判決意旨所示：「本案原判決所附調查局人員執行監聽譯文所載內容，係屬○○○與其妻○○○間之對話，倘經勘驗屬實，則該錄音係利用機器而為機械性之進行，無人為之加工介入，尤其不生陳述過程之誤差，該譯文及對話錄音之性質較諸『被告以外之人於司法警察調查中所為之供述』，更具有真實性；自應認係上述傳聞供述而於審理中對原供述者以證人方式加以傳訊調查，然後依同法第159條之2之規定，審酌其證據能力。」有該判決意旨可資參照。
(二)卷附通訊監察譯文，係臺中縣警察局依據原審法院96年12月17日96年聲監字第000008號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於證人丙00（0000-000000號）及證人戊00（0000-000000號）等人所使用之行動電話進行通訊監察，上開通訊監察係依法定程式為之，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程式並無違法，且證人即負責翻譯通訊監察譯文之員警亦經原審傳喚到庭就翻譯過程證述綦詳（容後述），並供被告甲○行使交互詰問，被告甲○亦於原審坦承確實有為通訊監察譯文所記錄之對話（原審卷第58頁最後一行）並在通訊監察譯文上確認無訛而簽名及按捺指印（警卷第14-18頁、第36-38頁），且原供述者（即證人戊○○、丙○○、丁○○）亦經原審以證人方式加以傳訊調查，依原審法院踐行調查證據程式所得結果，復無顯有不可信之情況，揆諸首開說明，即得採為證據。
二、證人丙○○、戊○○於警詢之供述，於原審審理時已不復記憶或前後所述不一部分之證述，有證據能力；其餘部分，則無證據能力：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照。
(二)是以，證人丙○○、戊○○於警詢之供述，雖均屬傳聞證據，而觀之證人丙○○、戊○○於原審審理時所證，就與被告甲○間是否為合資？向被告甲○所購之物品是否為海洛因？部分細節已翻異其詞（後述），故就上揭證人丙○○、戊○○於警詢筆錄之供述，與其在原審審理時所證相符部分，原審自得逕採其於審理中所證為證據，至各該證人此部分警詢時之供述，因不合刑事訴訟法第159條之2所定之「與審判中不符」之要件，應無證據能力。
(三)然就上揭不復記憶或翻異其詞之部分，因事涉證人丙○○、戊○○是否曾向被告甲○購買海洛因之犯行，而依檢察官所提證據，除被告甲○之供述、證人丙○○、戊○○之證述及通訊監察譯文外，別無毒品扣案或其它證據資料可供佐證，而被告甲○雖不否認有為通訊監察譯文所載之對話，但否認有為該對話中所涉之犯行（原審卷第58頁及反面、第127頁反面），倘以其他證據代替，即有無從達到同一目的之情形。是以，證人丙○○、戊○○於警詢中之證述，其中關於嗣後彼等在原審審理時已改稱不復記憶或翻異其詞之部分，乃證明被告犯罪之待證事實存在所不可或缺，顯具「必要性」甚明。
(四)又就上揭證人於審理中已改稱不復記憶或翻異其詞之部分，證人丙○○、戊○○於警詢時供述之時點（證人丙○○為97年1月25日，證人戊○○為同年2月13日）均較接近於事實發生之時點，陳述之內容係其親自見聞之事，又查無不法取證之情形，且係經員警先為權利告知並由證人確認後（警卷第19頁、第51頁），再以「譯文內容何意？」、「何時、地進行毒品交易？」等開放性問題為開頭（警卷第24頁），再由證人丙○○、戊○○就其親自之見聞，依時間先後連續自由陳述，筆錄並經證人丙○○、戊○○閱覽後分別簽名並按捺指印（警卷第27、56頁），且警詢時員警亦提示通訊監察譯文供證人丙○○、戊○○確認（警卷第27、28、57-63頁），證人丙○○、戊○○於警詢所為之供述，由筆錄製作之外部情況觀之，並無誣指、攀附之情形，顯具有可信之情況。
(五)證人丙○○、戊○○於警詢之證述，其中就與審判中所述一致部分，固因不符合刑事訴訟法第159條之2所稱之「與審判中不符」之要件，而無證據能力，然就與審判中所述不符部分，則因警詢筆錄製作之外部情況，具有可信之特別情況，且有無法由其他證據代替而達到同一目的之情形，亦具必要性，依刑事訴訟法第159條之2規定及上揭判決意旨，自具有證據能力。
三、其餘本判決以下所引用之證據資料，均有證據能力：
(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
(二)查被告甲○及其辯護人對於下列各項證據方法之證據能力，於原審準備程序及審理時均表示無意見而不爭執（原審卷第58頁、第127頁），視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由原審歷次審理過程觀之，前開傳聞證據之作成並未欠缺適當性，且由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成亦非無適當性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○固不否認有於上揭時地交付毒品及取得款項，另亦坦承知悉丙○○與丁○○有債務糾紛，及經丙○○提議而提供含葡萄糖粉及安眠藥粉之粉狀物1包等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及詐欺取財之犯行，辯稱：毒品均係伊與丙○○、戊○○合資由伊向藥頭購買，並非伊所販賣，關於詐欺部分，係丙○○與丁○○間之事情，與伊無關，伊並無詐欺丁○○云云。經查：
(一)被告確於上揭時地販賣海洛因3次予丙○○、戊○○，共得款3千5百元等情（即犯罪事實一至三部分），除被告不諱言確有上開交付毒品及收取款項之情事外，，復據證人丙○○、戊○○於偵查及原審審理時證述在卷（詳後述），且有通訊監察譯文在卷可參（警卷第14、15頁，及第36頁、37頁），自堪信為真實。另就犯罪事實四部分，除被告上揭供述外，亦有證人丙○○、丁○○之證述，及證人丙○○持用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（警卷第38頁），亦堪信為真實。
(二)被告甲○雖以上揭情詞置辯，惟查：
１、犯罪事實一、二部分：⑴按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「
中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參見）。另查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，均先予敘明。
⑵證人丙○○於警詢證稱：其使用之0000-000000號行動電話
於96年11月26日23時4分23秒之監察譯文所提及之「現在過去」、「要多少」、「1包喔」等語（警卷第36頁），係要向被告甲○購買1包5百元之海洛因…伊撥打電話後約過10分鐘，就在臺中縣太平市賢德醫院後面，跟被告甲○購買海洛因5百元…而同年12月12日12時47分44秒以0000-000000號行動電話提及「剛才那拿錯啦」、「那1張的啦」、「中間剪角」、「嘿1個1張的啦？」、「沒有1個是半張的」、「中間沒剪的那一的」、「那兩個中間都有剪」等語，亦係向被告甲○購買毒品1千元，被告甲○分2包各5百元給伊，被告甲○以為拿到1包1千的給伊，伊回答說沒有，兩包都是5百的。伊係於96年12月12日12時30分許在臺中縣太平市賢德醫院後面跟被告甲○購買海洛因1千元等語（參警卷第24頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可參（警卷第36、37頁），應堪信為真實。
⑶雖證人丙○○於原審審理時翻異其詞，改稱係與被告甲○合
資購買云云（原審卷第89頁），然查，證人丙○○於警詢時均未曾提及有何與被告甲○合資之情（見警卷第24頁），其復於偵查中經檢察官諭知具結義務後，明確證稱係向被告甲○購買毒品等語（見偵卷第16頁），而關於警詢部分，經原審當庭勘驗警詢錄音帶結果，警詢時員警與證人丙○○間，係以聊天對話方式進行，並提示監聽譯文供證人丙○○辨識，證人丙○○應訊之口氣亦溫和等情，有勘驗筆錄（原審卷第127頁），及經證人丙○○確認無訛之通訊監察譯文可參（警卷第28-38頁）；另本案之揭露，係員警先依通訊監察譯文資料，分析出被告甲○涉嫌販賣毒品，經聲請監聽票後據以執行監聽，關於譯文部分，製作譯文之員警亦係據實翻譯，並無精神不濟或理解錯誤之情形，而於警詢筆錄製作過程中，證人丙○○及戊○○精神狀況良好，沒有毒癮發作，應答很自然，且係以聊天方式製作筆錄，邊作筆錄邊錄音等情，業經證人即製作筆錄之員警己○○於原審審理時結證綦詳（原審卷第115頁），證人丙○○之警詢筆錄所載，其真實性殊無庸置疑。其於原審翻異其詞改稱係與被告甲○合資云云，應係迴護被告甲○之詞，不足採信。
⑷參以被告甲○與證人丙○○於96年12月12日12時47分之監聽
譯文：「Ａ（證人丙○○）：喂。Ｂ（被告甲○）：剛才那拿錯啦！Ａ：什麼拿錯啦？Ｂ：那1張的啦！Ａ：有1張的喔。Ｂ：嘿一個一張的啦。Ａ：那兩個都是500的喔。…Ｂ：
不然你拿回來我看。Ａ：好啊」（警卷第15頁第37頁），而針對此部分之對話內容，證人丙○○於原審審理時證稱：「1張就是1千元的，剪角就是5百元的。「胖胖」拿錯藥，．
．．，他打電話給甲○，甲○問我那個有沒有剪角的，意思是「胖胖」沒有多給我。」「（這次你跟他＜指被告甲○＞合資買多少？）合資，我的部分買500元，被告也是買500元，另外一包是『胖胖』之前欠我的。」：「（既然這樣，怎麼會誤認有沒有剪角的？）他＜指被告甲○＞講說是『胖胖』打電話給他，問他，他才打電話給我。」等語（參原審卷第91頁），亦足見證人丙○○之毒品是直接向被告甲○所購無訛，否則被告甲○又有何須證人丙○○將所購毒品拿回由其檢視之必要。
⑸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治
安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，即認無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。另由被告甲○與證人丙○○、戊○○間之交往情形，均非屬至親關係，實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得，足見被告所販入海洛因之價格必較其所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。被告辯稱無販賣第一級毒品云云，顯無足採。
２、犯罪事實三部分：⑴證人戊○○於偵查中已結證稱：96年12月23日上午9點48分
許，跟綽號阿生的男子到太平市○○○街○○號，向被告甲○購買1千元之海洛因等語（參偵卷第27頁），就被告甲○販賣海洛因之時間、地點已證述綦詳，復與通訊監察譯文所載：「Ａ（證人戊○○）：喂，你昨天說那個真的假的。Ｂ（被告甲○）：什麼？Ａ：跟我說皮包一比一是真的還是假的？你說我一定可以得。Ｂ：喔，那個吧，一定可以，怎麼不行？Ａ：好，那我馬上過去。」（警卷第17-18頁）互核相符，且證人戊○○就上開對話中所謂「皮包」、「一比一」之意思，亦於本院審理時結證稱：皮包即為海洛因，一比一表示純度較純等語（參原審卷第92頁反面），另就該次販賣毒品之價格，證人戊○○於原審審理時結證稱：伊與阿生每人1千元，共購買2千元之海洛因，被告甲○給伊2包等語（參原審卷第92頁反面），與其在警詢及偵查中所證述之金額均互核相符（參警卷第55頁上方第3行及偵卷第27頁倒數第9行），就被告甲○販賣海洛因之時間、交易地點、數量、金額等，前後證述一致，又與通訊監察譯文記載相符，且關於證人戊○○與被告甲○之交情，亦據證人戊○○於偵查中證稱兩人關係平平、普通等語（偵卷第28頁），證人戊○○應無誣指被告甲○之動機，其證言自屬可信。
⑵證人戊○○於原審審理時雖亦翻異其詞，改稱該次被告甲○
所交付之物品並非海洛因云云（原審卷第93頁），然觀之證人戊○○歷次筆錄內容，於警詢及偵查中均未提及該次購買之物品並非海洛因（警卷第54、55頁，偵卷第27、28頁），而在偵查中經檢察官詢以該次購買後，到何處施用？證人戊○○即答稱其已忘記（偵卷第27頁），依常理推論，人類記憶當只因時間經過而逐漸淡忘模糊，鮮有因時間經過，反倒越臻明確之情形，證人戊○○於偵查中供證時（97年3月11日），距其所證向被告甲○購買海洛因之時間，僅相隔約3、4個月，其即已忘記係至何處施用，亦未提及其於服用後感覺有異，卻於原審97年8月19日審理時，已距事發約9個月，竟指稱其於服用後之感覺不像海洛因云云，亦與常情相悖，且證人戊○○於原審審理時雖證稱於偵查中曾向檢察官提及所購買之物品並非海洛因乙節，經原審於97年10月1日當庭勘驗偵查錄影光碟結果，證人戊○○於偵查中應答自若，表情自然，並無受到強暴脅迫或不正方法回答問題，且偵訊筆錄所載與問答內容相符，於應訊過程中，亦未提及向被告甲○購買之海洛因感覺不似海洛因，有勘驗筆錄可稽（原審卷第126頁反面），其於原審審理時改稱該次購買之物品並非海洛因云云，殊無從遽予採信。
３、就犯罪事實四部分：證人丙○○與證人丁○○有債務糾紛，證人丙○○向被告甲○提議以葡萄糖佯充海洛因販售予丁○○，經被告甲○同意，並交付含葡萄糖粉及安眠藥物之粉狀物品1包予丙○○，丙○○再將之交付予丁○○，並當場收取6千元，嗣丁○○施用後深覺遭騙，責丙○○撥打電話予被告甲○，被告甲○乃於電話中對丁○○告稱「不要講那個」云云等情，業據證人丙○○於偵查及原審審理時結證綦詳（原審卷第90頁反面及偵卷第16頁），核與證人丁○○於原審審理時（原審卷第115頁反面）及於偵查中所證（偵卷第32頁，詳後述）相符，復有丙○○與丁○○二人間之通訊監察譯文所載：「Ａ（證人丙○○）：嫂啊，叫阿賢啦，大象要跟他講話。Ｂ（被告甲○）：喂。Ａ：阿賢喔，我大象，拜託一下你麻幫幫忙，自己的副料臭成這樣，又沒拿足。Ｂ：你叫 敏君 過來。Ａ：沒啦，我都注水下去啦，我一天最少半錢處理。Ｂ：不要講那個。」等語在卷可參（警卷第38頁），而其中所云「副料臭成這樣」，即是指本件被告甲○所交給丙○○，再轉販售予證人丁○○之物，經服用竟發覺有臭味等情，亦據證人丁○○於偵查中證述綦詳（偵卷第32頁）；另觀之通訊監察譯文內容，被告甲○於接聽電話之時，並未有何訝異之反應，顯然其主觀上對該情知之甚詳；又證人丙○○於偵查中證稱：因大象與伊有金錢上的糾紛，大象都不還伊錢，大象跟伊提議要買海洛因，伊就和被告甲○串通好用葡萄糖加安眠藥拿給大象。大象當場就有施打，發現東西怪怪，叫伊打電話給被告甲○，大象就當場向被告甲○抱怨，說東西好像是假的，伊就與大象去找被告甲○，實際上是伊與被告甲○設計好要騙大象這6千元等語（參偵卷第16頁），與其在原審審理時所證：其與證人丁○○有金錢糾紛，丁○○欠其1萬2千元，其跟被告甲○講，被告甲○就說要幫其用安眠藥假冒毒品賣給丁○○，討回公道等語一致（原審卷第90頁反面），顯見被告甲○與證人丙○○二人就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告甲○就此部分所辯，亦不足採信。
二、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列為第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，就犯罪事實一、二、三部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就犯罪事實四部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告甲○持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；被告甲○就上揭犯罪事實四部分，與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。上訴人意圖營利，前後3次販賣安非他命之行為…分別係在其與…電話聯絡之後，均赴約定地點完成毒品交易，各次行為獨立，犯意各別，難謂係基於同一販賣毒品犯意之接續或反覆實行，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，最高法院97年度度臺上字第5074號判決意旨參照。本件被告所犯上開4罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰，檢察官及辯護人認犯罪事實一至三部分，為集合犯，容有誤會。又查，被告甲○前於93年間，因恐嚇案件經本院以93年度易字第908號判決處有期徒刑四月確定，於94年6月13日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就詐欺取財罪部分加重其刑，另被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。又被告甲○所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，是否應依刑法第59條酌減，即應斟酌被告甲○是否應與社會完全隔離為依據。查被告甲○雖有上開3次販賣第一級毒品之犯行，然其每次販賣第一級毒品海洛因之所得，均在5百元至1千元之間，3次不法獲利亦僅3千5百元，不若一般大盤毒梟動輒數十萬元或數百萬元，顯見其販賣之情節尚屬輕微，另被告甲○也僅止於販賣毒品，而非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，相對於長期、大量販賣毒品，甚至以毒品為工具控制、誘使他人犯罪之大毒梟而言，被告甲○對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第
59條規定，就犯罪事實一至三部分，酌量減輕其刑，罰金刑部分並先加後減。另被告甲○因販賣第一級毒品所得之財物共3千5百元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其所使用之門號0000-000000號、0000-000000號等行動電話，均未扣案，且非屬被告所有，業據被告 陳明 在卷（原審卷第128頁），復有卷附基本資料查詢及臺灣大哥大預付卡申請書各2紙在卷可參，爰均不宣告沒收，附此敘明。
四、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告甲○明知海洛因係屬戕害身心之毒品，為貪圖不法利益，鋌而走險持以販賣，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，復以摻雜葡萄糖粉及安眠藥之粉狀物詐騙證人丁○○，犯後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，分別就被告3次販賣第一級毒品部分各量處有期徒刑十五年四月、十五年五月、十五年六月，及就其各販賣毒品所得宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就被告共同詐欺部分量處有期徒刑四月，並定其主刑部分應執行有期徒刑十六年六月，核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告徒執陳詞否認犯行而指摘原判決不當，殊非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年2月11日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分得上訴。
詐欺部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲禎中華民國98年2月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。