裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2659號刑事判決
裁判日期：民國98年02月11日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2659號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告己○○上三人共同選任辯護人 楊榮富 律師上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第2654號，中華民國97年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第5149、5150、6678、6679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○因得知丙○○涉嫌於民國（下同）九十五年十一月十五日進入其兄長所經營位於彰化縣花壇鄉中庄村之汽車修理廠內偷竊汽車變速箱，即請其小弟己○○、乙○○，注意尋找丙○○平日駕駛之車輛。嗣於同年十一月十六日十七時四十三分許，己○○以其持用之０９３０—４０３４４９號行動電話，打電話給丁○○所持用之０９３２—６８１１３７號行動電話，回報「我看到昨天那台車」，丁○○指示「遇到人的話把他抓起來」等語。丁○○復於同日十七時五十五分許，再打電話給己○○，詢問是否有找到人，己○○表示該車輛已往大村夜市方向過去，其友人「 阿撇 」現在過去找等語。丁○○明知其下達指示於己○○等人，己○○等人將依其命令執行，乃喝令己○○「遇到人的話把他抓起來」、「把他抓起來，抓到派出所」、「叫他跟緊一點，攔下來先打死再說，幹你娘亂來；你交代他們，找到的話先打再講，不用講這麼多，先打再講」、「我知道，你打給我" 大仔 "，跟他說現在有跟到，攔下來的話先打再講」、「攔下來就先打死再講，這種白目的就先打再講」等語，即命令己○○等人以強暴攔阻丙○○駕車離去，妨害丙○○行使其駕車自由離去之權利，己○○耳聞丁○○之教唆其犯強制罪犯行，竟不思嚴拒而應允答「好」，且轉達丁○○之教唆犯強制罪之意思予乙○○。己○○、乙○○二人，即共同基於以強暴攔阻丙○○離去，妨害丙○○行使其駕車自由離去之權利之強制意思聯絡，於同日十七時許，在大村鄉飛車追逐丙○○所駕駛之車牌號碼00—００６７號自小客車，並在彰化縣大村鄉夜市前攔下丙○○之車輛，己○○、乙○○二人隨即分別手持棍棒，攻擊丙○○車輛之擋風玻璃、兩側後照鏡、左前車窗戶，以此強暴方式攔阻丙○○離去而妨害丙○○行使其駕車自由離去之權利，丙○○見狀趁該二人不注意之際，自駕駛座溜到助手席座，開啟右側車門後逃入夜市人群中，己○○、乙○○二人憤而繼續砸壞車輛（毀損部分雙方已達成和解，未據告訴）。己○○等人於砸完車輛後，又打電話向丁○○回報，由同行友人接電話，己○○表示「我們剛剛人沒有抓到，把他車子砸掉，人家去報案」、「我們那個去撞的，我們看到車就跟嘛，跟一跟對方要跑，他就用車子撞對方要攔，對方一下車就跑掉了，人沒有抓到，車子就給他砸掉了」等語；丁○○翌日表示「我們的人昨天有沒有關係」、「電話中不要講那些，我們的人昨天沒有關係啦」、「那就好」等語，以表欣慰。
二、案經刑事警察局暨彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件證人即被害人丙○○於警詢及偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告三人、辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據之程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明；司法院釋字第六三一號解釋雖謂：「民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定：『前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發』，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起，至遲於九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條施行之日失其效力」。本件通訊監察書係檢察官在該解釋前依法所核發，則司法警察機關依該通訊監察書對上訴人之行動電話實施監聽、錄音，並據其監聽內容製作譯文，該譯文復經法院依法踐行證據調查程序，自難認該通訊監察譯文無證據能力（最高法院九十六年度台上字第四一八六、四五六九號判決意旨參照）。查本案警員監聽丁○○所持有之０９３２—６８１１３７號之通訊，係警員依據臺灣彰化地方法院檢察署所核發之通訊監察書合法為之，此有該署九十五年十二月十一日九十五年彰檢榮恆聲監續字第０００六八八號通訊監察書附卷可憑（見原審卷第七二頁反面）。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年台上字第五六一號裁判意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，揆諸上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固坦承與己○○有如犯罪事實欄通話內容之對話，惟矢口否認有教唆強制犯行，辯稱:當時伊喝醉酒，所以當天被告己○○打電話給我的時候，伊對電話內所講的內容不清楚云云；被告己○○亦坦承與丁○○有如犯罪事實欄所載之通話內容對話，及被告己○○、乙○○均坦言有一同攔阻丙○○車輛及砸車之舉措，惟辯稱：伊認為丙○○是小偷，想要把丙○○捉到警察局云云。
二、經查：
（一）證人丙○○於前述時間地點，遭被告己○○、乙○○一同攔阻其行車及砸車之事實，業據證人丙○○於警詢證稱：
「於九十五年十一月十六日十七時許在彰○○村鄉○○路○段與南勢巷口，當時我駕駛自小客車９Ｑ—００６７號行經該處時，遭一台黑色自小客車（車號不詳）攔下，車上下來二名男子，分別持鋁製棒球棍及鐵棍，砸毀我的車子，並嗆聲叫我下車，當時我害怕，沒有下車，就趕快逃離現場。…我不知道是何人來砸我的車，但我知道係花壇鄉代表會副主席丁○○教唆他人來砸毀我的車子。因為他曾教唆他人七、八次到我家要找我。」、「當時對方把我攔下後，一下車就拿棍棒砸我擋風玻璃及左前車窗戶，還意圖開啟車門拉我下車，我趁隙從右前車門下車逃跑，所以沒受傷。（問：你如何知道砸毀你車輛之人是丁○○所教唆之人？）因為我沒有與他人結怨過，只有與丁○○有發生過糾紛，而且當天砸毀我車子的人揚言要『打死我』，所以我認為砸我車子的人跟到我家找我的人是同一批人。」（見員警分偵字第０九六００一三七三九號卷第十頁反面、第十二頁反面、附於九十五年度他字第二三三四號卷第七八至七九頁）等語，及偵查中具結證稱：「（問：
有幾個人下來砸的？）有二人。（問：你確定是有二人？）確定。（問：該二人是否均有拿武器？）是的。（問：
他們砸車子時，是否有說何話？）他們有說要給我死。…（問：他們如何遇到你？）從台大蘭園的大橋頭往大村方向，就開始追逐我，我那時知道他們追我，我就開始逃，他們一砸車時，我就開另外一方的門，跑掉了。」等語明確；且被告己○○、乙○○自警詢迭至本院審理均自承有攔阻丙○○行車及砸車舉動，而證人丙○○於本院審理時亦證稱：「（審判長問：被告追你時，是否就是要殺你，或是打死你？）不是。（審判長問：當天晚上最後是否有被被告追到你？）我沒有被追到。（審判長問：被告是否追到你後就是要打死你？）不是，在夜市有很多人，他們要認真追我的話，也應該追到我，因為夜市的旁邊有很多的機車，我跑了約十公尺就快跑不動....，沒有辦法跑，我轉頭看，他們也沒有再追過來。」等語，衡酌證人證述案發時遭攔車被追打之情狀，證人對其親身經歷脫逃之場景猶能明確證及：被告果有意要追及殺死，並非不能，而係不為也，益徵被告己○○、乙○○客觀上有以強暴妨害證人丙○○行使駕車自由離去之權利，且主觀上僅意在不讓丙○○逕自駕車駛離，被告己○○、乙○○所為已該當刑法強制罪之構成要件無誤。又被告丁○○供承與被告己○○確有如犯罪事實欄通話內容之對話，則被告丁○○命令被告己○○對丙○○不惜以強暴方式強行攔車，被告丁○○應有教唆被告己○○犯強制罪明確。
（二）被告丁○○辯稱其通話當時有喝酒，係處於酒醉狀態，不記得有說如事實欄所載之話語云云，而證人庚○○、戊○○雖分別於原審及本院審理時證稱被告丁○○確有喝酒，惟被告丁○○與己○○通話當時，是否已處於酩酊？醉意幾分？為被告丁○○之內在身體、心理狀態，尚非證人庚○○、戊○○所得察知。且觀之被告丁○○與被告己○○之通話內容，於九十五年十一月十六日十七時四十三分０九秒通話：「Ｂ（被告己○○）：我看到昨天那台車Ａ（被告丁○○）：在哪裡
Ｂ：在大村，你問看看「大象」他家的地址在那裡
Ａ：我現在在東埔，你打給「大象」；遇到人的話把他抓起來
Ｂ：「阿撇」、「 阿南 」也要過來
Ａ：把他抓起來，抓到派出所……」另於十七時五十五分四十六秒通話：「
Ａ：有沒有找到人？
Ｂ：沒有啊
Ａ：車子呢？
Ｂ：車子開到大村夜市過去，「阿撇」現在過去找
Ａ：叫他們跟緊一點，攔下來先打死再說，幹你娘亂來；你交代他們，找到的話先打再講，不用講這麼多，先打再講
Ｂ：阿南現在在這裡
Ａ：我知道，你打給我「大仔」，跟他說現在有跟到，攔下來的話先打再講
Ｂ：嗯
Ａ：攔下來就先打死再講，這種白目的就先打再講
Ｂ：好」（見原審卷第四十頁反面），被告丁○○對通話之對象、談論之問題均甚明確，且對話內容亦符事理，前後數通通話所指示對丙○○處置之內容復相一致，縱然被告丁○○帶有酒意，顯亦未臻於酒醉而無意識之狀態，被告丁○○上揭辯解自非可採；而證人庚○○、戊○○分別於原審，及戊○○於本院審理時所證尚難採為有利被告丁○○之事證。
（三）辯護人雖為被告等人辯護：被害人丙○○係於九十五年十一月十五日駕駛９Ｑ－００６７號之喜美自小客車至被告丁○○兄長 曾振東 汽車修理場竊取汽車變速箱，並駕駛上開車輛逃逸，足見丙○○係以上開車輛作為犯罪工具，翌日被害人駕駛上開車輛行經大村夜市，遭被告己○○遇見時，自屬持有犯罪工具，而漏有犯罪嫌疑之準現行犯，不問何人均得逕行逮捕，是被告等人所為自屬不罰云云。按因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，刑事訴訟法第八十八條第三項固有明文，惟查，被告己○○見證人丙○○於九十五年十一月十六日駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，依被告己○○之主觀可疑該車之駕駛涉及被告丁○○兄長之汽車變速箱竊案，然被告己○○於該發現丙○○駕駛該車之時、地，與汽車變速箱遭竊之時、地，已失密接性，且丙○○駕駛該車應難認係「露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人」，更遑論被告三人捨立刻報警處理，反自行以砸車施用強暴方式攔阻丙○○，其意顯非僅為逮捕丙○○，自難認被告三人有何阻卻違法或合法行使權力之事由。辯護人上開所辯，自不足採。
（四）綜上，本案事證已臻明確，被告三人之辯解均非可採，被告丁○○之教唆強制犯行、及被告己○○、乙○○之共同強制犯行，應均堪認定。
四、公訴意旨雖以被告丁○○基於教唆殺人犯意，及被告己○○、乙○○共同承前丁○○所教唆之殺人犯意，分別手持棍棒攻擊丙○○車輛之擋風玻璃、左前車窗戶，並欲拉丙○○下車毆打，後因丙○○之及時逃避而未遂，因認被告丁○○所為，係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十九條第一項之教唆殺人未遂罪嫌，被告己○○、乙○○所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。惟查，丙○○僅涉嫌竊取被告丁○○其兄長之汽車變速箱，縱引起被告丁○○不滿，惟依一般社會生活之經驗常情，尚難認被告丁○○即有殺害丙○○之動機與犯意；又查，被告丁○○固於通話中表明「攔下來先打死再說」，亦僅能認係氣憤、欲對之痛加修理之意，此參酌事實欄所載被告丁○○全部對話內容及被告己○○、乙○○僅為攔車砸損之客觀情狀，非可逕認定其意在殺人，難以執被告丁○○盛怒之下所為誇張之詞，逕行認定被告等人已有殺人犯意；復查，被告丁○○於上揭通訊對話中，亦表示「把他抓起來，抓到派出所」等語（見原審卷附通訊監察譯文），更足佐認被告三人非有致丙○○於死之意圖；另查，倘被告三人確有意致丙○○於死，被告己○○、乙○○應不至擇彰化縣大村鄉夜市前攔下丙○○之車輛，在人潮眾多、舉目睽睽下行兇，徒使警方日後便於追查；末查，被告等實際上既未造成丙○○具體之生命危險，亦無其他繼續加害舉動，顯然尚乏殺人之故意，不得僅因有砸車舉動，佐以被告丁○○先前盛怒之下所為誇張之詞，逕行認定被告三人當有殺人犯意。本案核與刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂之構成要件不符。被告三人所為應僅係基於以強制之犯意，以強暴妨害丙○○行使自由離去之權利，公訴意旨所載之起訴法條誤載為刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽。
五、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百零四條第一項、第二十九條第一項之教唆強制罪；被告己○○、乙○○均係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪。至公訴意旨認為被告等上揭所為，應成立刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及教唆殺人未遂罪，雖有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條為刑法第三百零四條第一項之強制罪及教唆強制罪。被告己○○、乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原審經審理結果，認被告等人罪證明確，適用刑法第二十八條、第二十九條第一項、第三百零四條第一項、第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告三人不思尋合法管道處理糾紛，竟當眾目睽睽攔車、砸車，目無法紀、蔑視法治，對社會造成錯誤示範，且危害社會秩序甚鉅，又於偵、審程序未能坦承犯行，顯無悔意，犯後態度非佳，惟已與丙○○就砸車之舉動達成和解（見九十六年度偵字第五一五０號卷第一三一頁），及被告三人犯罪之動機等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑六月； 張博森 、己○○各處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一為被告丁○○有期徒刑三月；張博森、己○○有期徒刑二月，並分別諭知易科罰金之折算標準。另敘明被告己○○、乙○○砸車持用之棍棒並未扣案，既非違禁物爰不諭知沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告等人上訴仍執前詞否認犯罪，惟被告等本件犯行事證明確，業如前述，被告等人所辯顯係卸責之詞，被告等人上訴均無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨仍引通訊監察譯文及證人丙○○於偵查中之證詞，認被告丁○○於發現被害人之行蹤後，即萌生教唆殺人之犯意，否則被告張博森、己○○斷無在街頭飛車追逐被害人，復分別持棍棒下手攻擊及表明要打死被害人之行為等語，而指摘原判決不當，惟被告三人主觀上應非基於殺人犯意，業如前述。另檢察官僅就原審論處被告等罪刑部分上訴，認原審縱論以被告等強制罪，其量刑亦顯然過輕等語，惟本件原審已依刑法第五十七條之規定審酌被告等人之上開一切情狀，而量處罪刑，且查本件證人丙○○於警詢之初已供明此糾葛係緣於其涉有竊盜乙節（見員林分局員警分偵字第０九六００一三七三九號卷第十二頁背面），或屬事出有因，而被告等於本院業已獲得證人之宥恕及賠償損害（見本院卷第八十二頁、第九十八至一０一頁），衡酌全案卷證資料，原審量刑尚無過輕之情事，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年2月11日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告等不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年2月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。