臺灣高等法院93年度上訴字第2244號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2244號刑事判決

裁判日期：民國93年10月29日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二二四四號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 羅紀雄 律師右上訴人，因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院，九十三年度訴字第一０五號，中華民國九十三年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年偵字第一七七七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之機車鑰匙壹支、安全帽貳頂及口罩壹個暨扣案之未具殺傷力玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈及彈殼各壹顆均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國八十五年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以八十五年度少訴字第三九號判決判處有期徒刑四年確定，於八十七年二月二十四日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿執行完畢日為八十八年十一月七日，猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，先單獨於九十二年九月十九日二十三時許，在臺北縣新莊市○○○路○○○號前，以其所有自備之鑰匙一支開啟發動戊○○所有之車牌號碼0000000號重機車，將之騎走而竊取，供為強盜他人財物之交通工具。旋於同日二十三時五十分許，與己○○（經原審法院判處有期徒刑七年四月，上訴本院後撤回上訴確定）、乙○○（經原審法院判處有期徒刑七年六月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○口戴其所有之口罩、頭戴其所有之全罩式安全帽騎乘前開竊得之重機車，後面搭載頭戴屬丙○○所有全罩式安全帽之己○○及頭戴路旁撿拾非其所有全罩式安全帽之乙○○同至臺北縣新莊市○○○路十一之二號附近，三人下車後（均未取下安全帽、口罩）結夥同時走進該處聖媽宮前廣場，乙○○隨即出示其所攜帶屬於其所有客觀上可供兇器使用但未具殺傷力之玩具手槍一枝及未具殺傷力不詳數目不具殺傷力之子彈（槍枝管制編號0000000000號）對空鳴槍一發，並持該槍枝朝正在廣場上聊天、喝酒或玩象棋之之民眾辛○○、丁○○、庚○○、甲○○及其他姓名年籍人數不詳之老人比劃，並喝令在場之人「不要動」、「把錢交出來」，「不拿出來，就給他死」等語，而以此脅迫之方式，至使前開民眾均不能抗拒，民眾辛○○自皮包拿出新台幣（下同）三千元、庚○○亦拿出七百八十四元散鈔零錢放置於身旁桌上，丙○○即上前強取辛○○拿出之三千元及辛○○尚拿在手上之皮包一只（內有五千元），並與己○○共同強取桌上庚○○所掏出放置於桌上之現金，全部合計共約八千七百八十四元而強盜得手，嗣因丁○○發現乙○○所持之槍枝有異，即趨前欲走向乙○○，乙○○隨即朝之開槍，幸卡彈而未能擊發，乙○○見狀心虛轉身逃跑，丙○○、己○○二人亦攜帶所強取之財物逃竄，在場之人見狀立即上前追捕，並當場逮捕丙○○、己○○，而乙○○則乘隙逃逸。丙○○、己○○二人經民眾制伏後遭不詳民眾毆打（未據告訴）、另不詳數目之老人為逃避作證義務逕行離去，警方據報到場逮捕丙○○、己○○二人並當場扣得三人犯強盜案之前開安全帽三頂、口罩一個、乙○○所擊發子彈、彈殼各一顆及逃跑時遺留在現場附近所搶之現金八千七百八十四元。乙○○嗣於九十二年十二月十九日上午八時二十分許，為警依據丙○○及己○○二人之供述，循線在臺北縣新莊市○○街○○○巷○號四樓查獲，並扣得上開作案所用未具殺傷力屬乙○○所有之玩具手槍一支及其他與本案無關之玩具槍枝、毒品Ｋ他命、火藥底火等物。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○供承於右揭時、地竊取車牌號碼0000000號重機車，及與被告己○○、共犯乙○○三人均載全罩式安全帽共騎乘其竊得之機車至前開聖媽宮廣場前，三人並一同進入聖媽宮廣場，其並拿走辛○○之三千元及內含五千元之皮包之事實、惟矢口否認有共同強盜犯意之聯絡，並辯稱其等共商前往現場係為「討回公道」，乙○○持有武器變為強盜伊不知情，且在武器之威逼下，不得不為之，故無強盜之故意；辯護人除以上情辯稱被告丙○○係在脅迫下犯罪並無犯罪聯絡外，另辯稱被害人等均未達不能抗拒之程度，僅屬恐嚇取財，且所得之財物僅三千元而已云云，惟查：
㈠被告丙○○竊取車牌號碼0000000號重機車之事實，業據其於原審及本院
審理時坦承不諱，核與被害人戊○○於偵查中證稱之失竊情節相符，並有被害人戊○○為領回失竊之上開機車所出具之臺北縣政府警察局贓物認領保管單一紙附卷可稽，復有被告丙○○行竊時所使用之鑰匙一支扣案可證，足認被告丙○○此部分自白與事實相符，為可採信。
㈡被告丙○○、己○○與共犯乙○○於右揭時、地，結夥三人，由乙○○持客觀上
可供兇器使用但未具殺傷力之玩具手槍脅迫被害人等交付財物，至被害人不能抗拒，而強取被害人財物之事實，業據被告丙○○於警、偵訊時供承不諱，其於警訊中供承「 阿文 （指乙○○）突然從腰際掏出一把槍後，就先對空鳴槍後喝令那些人不許動，他就說叫在場人把錢拿出來，之後我和己○○先將那些人放在桌子上的錢收起來，然後阿文再次叫那些人把身上錢全部拿出來，突然那些人就突然問你們要做什麼，阿文就再次說把錢拿出來，其中一名被害人辛○○自己把皮包從後口袋掏出來，我就順手把他拿過來」、「我們三人均有戴全罩式安全帽及口罩，我們三人由阿文持槍控制現場，我及己○○兩人搜刮現場人員財物」等語（參見九十二年度偵字第一七七七一號偵查卷第七頁及其反面）；於偵查中以證人身分結證稱「問：有喊『不要動』？）有，但己○○有沒講，我不知，乙○○有喊不要動，乙○○有喊『把錢拿出來』，己○○站在旁邊等著收錢」、「（問：
承認犯強盜罪？）承認」等語（參見九十二年度他字第三二九五號偵查卷第七十四頁至第七十五頁反面），並據共犯乙○○於偵查中以證人身分結證屬實，其證稱「（問：進入照片所示聖媽宮廣場有幾人？）三人，我、己○○、丙○○」、「（問：都戴全罩式安全帽？）對，三人都戴，怕人認出來」、「（問：槍在那裡？）交還 阿彬 」、「（問：你拿槍指向在場人？）對」、「（問：誰喊不要動？）己○○講第一句，丙○○接著說不要動」、「（問：是否被害人向前，你就開槍？）是， 阿忠 說第一發是空包彈沒關係」、「（問：行搶時，你拿槍威脅在場人？）對」、「（問：你承認犯強盜罪？）承認」、「（問：丙○○在做什麼？）在拿錢」、「（問：如何叫被害人把錢拿出來？）阿忠說怎麼只有這些錢，再不拿出來，就要逐一搜身」、「（問：到底是己○○或是丙○○講的？）己○○講的」（參見九十二年度偵字第二一八三七號偵查卷第七十一頁至第七十三頁反面）、「（問：確與己○○、丙○○持槍去搶？）對」、「（問：己○○、丙○○知你要去搶？）己○○知道，因為行搶之前我有向他說我沒有錢，老婆生小孩沒錢，阿忠（指被告己○○）向我建議去拼拼看，我說好，槍是阿彬的」等語（參見同上偵查卷九十三年二月十二日訊問筆錄），即被告己○○及乙○○二人於本院審理中亦供證，三人確由被告乙○○持前開玩具手槍一支共同至上揭地點。己○○復證稱：進去乙○○站中間，伊在乙○○右邊，丙○○在左邊，有人叫不要動，錢拿出來等語，被告乙○○又證稱：係伊講「不要動，錢拿出來」「不拿出來就要給他死」（見本院九十三年九月二十一日審判筆錄），復據被害人辛○○、庚○○、丁○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時結證明確，茲就被害人之指證分述如后：
⒈證人辛○○部分：
⑴於偵查中證稱「有三人走進來，一人帶槍，有人叫我們不要動，把錢拿出來，
我沒注意聽是誰說的」、「他（當庭指認被告丙○○）沒搜我身，他走到我面叫我將錢拿出來，我才拿三千元，右手拿皮包，他看到我拿皮包，就將我搶過去，他三千元拿右手上，後來在警局三千元有還我，皮包是被丙○○拿走，三千元也是被丙○○拿走」等語（參見九十二年度偵字第一七七七一號偵查卷第七十三頁及其反面）；⑵於原審審理時證稱「（檢察官問：九十二年九月十九日晚上你與其他三位證人
在聖媽宮作什麼事情？）喝酒」、「（檢察官問：當天是否只有你們在現場？）還有一些老人家」、「（檢察官問：他們在作什麼？）玩象棋」、「（檢察官問：當天被強盜財物的情形如何？）被告他們三人走進來，我看到他們的時候，離我們不遠，他們進來之後說要我們不要動，把錢交出來，他們三人其中一人說的，不知道是何人，因為他們戴安全帽，不知道何人講的。其中一個人拿一把槍，另外二人站在拿槍的旁邊，我就從口袋將身上的零錢拿出來放在桌上，不知道拿了多少錢。應該是拿槍的人說再不拿出來，要去搜身，所以我又再從褲袋拿了三千多元出來。拿槍的人叫被告丙○○開始去搜身，因為拿槍的人站在中間，另外二個人往我們走過來」、「（檢察官問：如何要丙○○去搜身？）持槍的人說要去搜身，丙○○就走到我面前，我怕他開始搜身，我將皮夾拿在手上，丙○○從我手上搶走皮夾」、「（檢察官問：為何拿槍的人開始搜身時，丙○○就第一個走到你面前？）我站在最旁邊，所以他從我這裡先搜」、「（檢察官問：為何他們三人進來，你們人比較多，你會拿錢出來？）因為他們其中一人手上有槍」、「（檢察官問：當時有無想要反抗？）那時候想說要看情形，因為他們手上有槍」、「（檢察官問：後來警察有無將皮夾還你？）有的」、「（檢察官問：知否在哪裡找到皮夾的？）是廟廣場外的小馬路上」、「（檢察官問：當時他們都有戴全罩式安全帽，如何知道搜你身的人是丙○○？）他們開始跑的時候，我就一直追拿我皮夾的人」等語（參見原審九十三年四月二日審判筆錄）；於本院審理中結證陳稱：有聽到有人喝叫：「不要動，錢拿出來。」當時我還沒有拿錢出來，後來中間的那人拿著槍並且說不拿出來就給他死，我才拿出三千元，我的皮包內還有五千元，有說要開始搜，我拍他搜到，所以把皮包拿在手上，丙○○看到我的皮包，就把我皮包搶走。復證稱：當時槍指著伊，伊不敢反抗，會怕，亦不能反抗，不管是真槍、假槍均不敢反抗，怕會被打死；於辯護人詰問：（何時發覺是假槍？你當時有無能力反抗，還是因為害怕而不敢？）時，答稱：是在錢拿出來以後，我聽到朋友說抓人，我就在後面追；人家有槍，我當然害怕，人家有槍，怎麼反抗。（見本院九十三年九月二十一日審判筆錄）⒉證人庚○○部分：
⑴於偵查中證稱「我們在喝酒，快十二點，他們三個戴安全帽一起走進來，叫我
們不要動，拿槍的那個拿著槍指著我們，他們三個站著併排站很近，不知是誰喊『不要動』，只聽到說把錢拿出來，我們被嚇到，有人把錢掏出來，．．每個人眼睛都在注意那支槍，丁○○走向拿槍的那人，那人將槍擊出，但沒有擊發，他是對著丁○○開槍的，一見沒擊發，大家就喊抓、打，那個拿槍的看沒擊發就往後跑，我們抓到另外二個沒拿槍的，拿槍的那個跑掉了，我是掏出了七百、八百元放在桌上」等語（參見九十二年度偵字第一七七七一號偵查卷第七十四頁反面、第七十五頁）；⑵於原審法院審理時結證稱「（檢察官問：九十二年九月十九日晚上你與另三位
證人在聖媽宮作什麼事情？）我本來是聖媽宮的爐主，當晚我們四人在哪裡喝酒」、「（檢察官問：當天在場的人是否只有你們四人？）還有其他老人在場」、「（檢察官問：其他的人在場做什麼？）有的玩象棋麻將，有的在喝酒、聊天」、「（檢察官問：當天晚上被人強盜財物的情形如何？）我是後來才到的，我在哪裡喝酒喝了一下，有三個人一起從廣場前面走進來，拿槍的人要我們不能動，，被告二人站在拿槍的人左右兩邊，拿槍的人要我們不能動而且要我們拿錢出來，我有從褲袋將錢拿出來，拿多少錢忘記了，拿槍的人說如果被他搜到錢就讓我死。當時拿槍的人距離我約二、三公尺，我有注意看那隻槍，當時看到槍會害怕，而且當時大家聽到說不要動，大家都站起來，拿槍朝我們掃瞄比劃，因為姿勢很像 劉文聰 ，所以我記得很清楚。因為我當過兵，所以心裡想槍枝是否是真的，想說要如何處理這個事情，想說可能是遇到搶劫，後來是丁○○往前踏一步，拿槍的人馬上對著他，馬上擊發，聽到卡的一聲，就沒有擊發，我就馬上衝過去，當時 鍾奕翔 也馬上衝過去，只想先抓到人」、「（檢察官問：你的距離與被告二人大約多遠？）他們站在拿槍的人的兩邊。我將錢拿出來放在桌上，他們三人其中有一人去收錢」、「（檢察官問：將錢拿出來之前，有無想過要反抗？）有想要反抗，但是不敢，因為他有槍」等語（參見原審法院九十三年四月二日審判筆錄）；於本院審理中亦結證稱：搶匪進來有說不要動，錢拿出來，有聽到有人說不拿錢出來就要給他死，伊拿出七百八十四元，搶匪拿槍出來，伊怕，不敢反抗，伊不知是真槍、假槍，不管真槍、假槍，伊都不敢反抗，伊沒有拿幾千元出來，總共拿七百八十四元。並對辯護人詰問有無抗拒能力時，陳稱：我有抗拒能力，但我不敢抗拒，且對本院訊問槍指著你時，你能不能抗拒時與證人丁○○同時陳稱：槍對著我們，不管真槍或假槍我們根本不敢冒著生命的危險而抗拒。（參見本院九十三年九月二十一日審判筆錄）⒊證人丁○○部分：
⑴於偵查中證稱「（問：拿槍的，他槍是對誰？）對大家，對我們幾個及其他老
人家，他叫大家不要動，是戴安全帽的，不知是那一個說通通都不要動，將錢放在桌上，他一進來就大喊」、「（問：經過？）他們進來，叫我通通不要動，把錢拿出來放桌上，辛○○和庚○○就將錢拿出來放桌上」、「（問：另二個沒拿槍的做什麼？）也不知誰說的不要亂動，要不然要開槍及不要亂動，要不然要搜身，他們三個都戴安全帽，我不知這是誰說的，我是在注意他們的槍，我看到拿槍的手在抖，我走過去，他對著我開，但沒擊發，我叫旁邊的人把他們抓起來，拿槍的那個跑得比較快把錢拿了就跑了」、「（問：被拿錢的是誰？）庚○○及辛○○及其他一些老人，但他們不敢講」、「（問：沒拿槍的那二個和拿槍的人是一夥的？）確定是，他們排成一列，拿槍的站中間在觀察我們動靜」、「（問：開槍之後？）沒擊發，開槍那個拿桌上的一些錢走，那錢是大家交出來放桌上的，他沒擊發，拿槍的那個先跑，其他二個後跑，他們我不知，但我們一擁而上抓人，我有去抓，我抓的是胖胖的那個（指丙○○）」等語（參見九十二年度偵字第一七七七一號偵查卷第七十一頁反面至第七十二頁反面、第七十四頁）；⑵於原審法院審理時結證稱「（檢察官問：九十二年九月十九日在聖媽宮前作什
麼？）喝酒」、「（檢察官問：除了你與其他三位證人外，有無其他人在場？）有的，大約共有十多個人」、「（檢察官問：除了你與三位證人之外，其他人在作什麼？）廣場有二個桌子，一桌在玩象棋麻將，我們這桌在喝酒」、「（檢察官問：當晚被強盜財物的情形？）我們在哪裡喝酒，有個叫 阿斌 的人說要跟我一起喝酒，我說不要跟他喝酒，因為酒是我自己拿的，他轉頭就走，隔沒多久，被告他們就來了，他們從廣場前面進來，他們走到我們旁邊時我們才知道，拿槍的人要我們不要動，說身上有錢的人都拿出來，不然搜到就有事情。我距離拿槍的人約一、二公尺，我坐的椅子比較高，我眼睛的高度距離剛好跟他一樣，我看那隻槍覺得怪怪的，像是小時候自己做的槍，我就站起來往他走過去，他就對我開槍，槍沒有擊發，只有卡的一聲，旁邊的人看到槍沒有擊發，大家就圍過去，拿槍的人轉頭就走」、「（檢察官問：他們三人進來到拿槍的人離開之間，被告二人作什麼？）站在拿槍的人旁邊」、「（檢察官問：拿槍要大家不要動時，知否槍枝是假的？）不知道」、「（檢察官問：當時有無想要反抗？）沒有，看到拿槍，大家就站在那裡，不敢反抗」、「（辯護人問：桌面有無紙鈔？）不清楚，他要我們拿錢時，有人有拿錢出來」等語（參見原審法院九十三年四月二日審判筆錄）；於本院審理中亦具結供陳：有聽到有人叫「不要動，錢拿出來」一進來就拿著槍指著，伊不敢反抗，坐在那邊動都不敢動，槍對著我們，不管真槍或假槍，我們根本不敢冒生命的危險而抗拒。證人並對辯護人詰問「你說不敢抗拒，你怕的是什麼？」時答稱：他們進來時就拿著槍進來，看到槍我們就怕了，哪還管害怕的是什麼。而證人丁○○係因後來槍對著伊擊發而卡彈時我們才知道槍沒辦法發射，之後就有人敢開始活動。亦據丁○○供證綦詳（見本院九十三年九月二十一日審判筆錄）⒋證人甲○○部分：
⑴於偵查中證稱「我和庚○○、丁○○三人在廣場喝酒聊天，一個人拿槍，他叫
我們把錢拿出來」、「（問：除拿槍的那個，另二人在做什麼？）跟在後面好像在助他的膽，那二個人都有說叫我們將錢拿出來，他們三個都戴全罩式安全帽」、「「（問：其中有歹徒搶辛○○身上財物？）有」、「（問：是那一位搶的？）他載安全帽，我沒看清楚，就是沒拿槍那二個其中一個」、「（問：拿槍時你會害怕？）會，當時不敢反抗，是在他沒有擊發，我才敢反抗」等語（參見九十二年度偵字第一七七七一號偵查卷第七十頁反面、第七十一頁）；⑵於原審法院審理時結證稱「（檢察官問：九十二年九月十九日晚上你與三位證
人在聖媽宮前作什麼？）喝茶、喝酒」、「（檢察官問：除了你們四人有無其他人？）還有其他老人在哪裡玩象棋」、「（檢察官問：當晚被強盜財物的情形？）在檢察官偵查中我已經說過，現在有些已經忘記了」、「（檢察官問：在偵訊中稱除了拿槍以外的人跟在後面，好像在助膽，那二個人都有說要我們將錢拿出來？）是的」、「（檢察官問：當時聽到說將錢拿出來，你有無將錢拿出來？）當時他們一來是先到老人那一桌，我沒有靠過去，所以沒有將錢拿出來」、「（檢察官問：當時看到有人拿槍，要你們拿錢出來，心裡想法如何？）坐在哪裡害怕，因為一來就要我們將錢拿出來」、「（檢察官問：當時在場有無想要反抗？）沒有，因為他們拿槍」、「（檢察官問：是否記得被告二人站在何處？）三個人站在一起」等語（參見原審法院九十三年四月二日審判筆錄）於本院審理中亦證稱其在警訊、偵查、原審所為供證屬實，且對辯護人詰問你在原審、偵查中都說坐在那裡害怕，因為他們有槍，又說當時不敢反抗，你所謂不敢反抗是害怕什麼？及依當時的狀況，你有無能力反抗？答稱：因為有槍所以害怕，沒有能力，也不敢。（本院九十三年九月二十一審判筆錄）。按強盜罪之強盜、脅迫、祗須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂強暴脅迫之行為。本件依被害人上開證述情節以觀，並參酌被告係結夥三人，且攜帶槍枝實施脅迫之手段，衡情一般人遇此情況，無論在主觀或客觀上皆無法抗拒，而被害人等人確均已達不能抗拒之程度，均如上述，是辯護人辯稱：本件被告所實施之脅迫手段對被害人等均尚未達不能抗拒之程度云云，自非可採。再本件被告等三人行動一致進入廣場持槍對在場之人喝令不要動，錢拿出來，業據被害人庚○○、丁○○、甲○○等三人於本院審理中具結甚明。（本院九十三年九月二十一日審判筆錄），證人辛○○並於本院同日審理中供陳：係丙○○將其拿在手中之之皮包（內有五千元）搶走（同上筆錄），而共犯己○○在本院審判中亦結證稱：係三人併排一起走進去，進去後，乙○○站在中間，己○○站在乙○○右邊，丙○○站在左邊，丙○○於本院調查中亦供陳：說錢拿出來的人，只有拿槍的人，也就是乙○○，乙○○是站在中間，我（丙○○）站在左邊，己○○站在右邊，乙○○說錢拿出來時候我有在場（本院卷第九二頁），而乙○○於本院審理中亦結證稱： 伊有 在場喝令不要動，錢拿出來，錢不拿出來，就要給他死，足見被告丙○○在行為當時，對乙○○為共犯強盜之行為早已有相互之認識，且丙○○並進一步參與構成要件之行為，取走被害人辛○○之皮包及三千元，尤足證明丙○○係以共同犯罪之意思而參與。被告丙○○雖以其事前不知要強盜，且係在乙○○之武器威逼下不得不為云云，然共犯己○○於審判中對辯護人詰問稱：乙○○拿著槍有無恐嚇你們要協助他？及有無喝令你不能走？時，答稱：沒有，他沒有叫我們不要走，足見渠等均係依自由意思而參與，雖己○○有稱：但我不敢跑，因為他拿槍及共犯乙○○在辯護人誘導詰問下稱：丙○○有一點點受其脅迫才協助 伊云云 ，然查共同被告乙○○亦結證稱：伊槍指丙○○之時間點係在我要他去拿桌上的錢的時候，且對檢察官詰問為何拿槍對著他時稱：我怕他不去拿錢，下意識裡就把槍對著他，又對辯護人詰問在現場係有無嚇唬他們二人，叫他們二人協助你拿錢？稱：我拿槍，不可能由我自己去拿錢，所以我的槍向著丙○○，叫他就近到賭桌上取錢。更足證明共犯乙○○並未以槍脅迫丙○○為強盜行為，而係丙○○基於自己犯罪之意思而參與。參以丙○○對本案犯罪之犯行，於警訊及偵查中均供認不諱，且對該等陳述亦於本院審理中供陳其陳述為真正，對其證據能力不爭執，足見其於本院審理中辯稱係受武器脅迫下而為云云，誠屬事後諉責之詞，不足採信。至共犯己○○所供：伊不敢逃，因為他（乙○○）拿槍云云，因己○○早在夜市時即已知乙○○有槍（見本院卷第一四三頁），其復供陳：乙○○未恐嚇伊或拿槍喝令伊，自亦無所謂被脅迫之情，是其上開供陳亦不足為被告丙○○有利之證據。再共犯乙○○縱供陳被告丙○○不知其攜帶槍枝及其未告知丙○○要去搶劫云云，依上述情節亦不足為被告丙○○有利之認定。是被告丙○○係以共同正犯之犯意聯絡，參與犯行，亦甚明確。
㈢此外，復有被害人辛○○、庚○○為領回被強盜之財物所出具之臺北縣政府警察
局贓物認保管單各一紙及現場照片（詳九十二年度偵字第一七七七一號偵查卷第四十四頁至第五十二頁）附卷可稽，另有被告丙○○強盜時所載之口罩一個、被告丙○○、己○○、乙○○強盜時所載之安全帽三頂及警方於強盜現場所查獲之子彈、彈殼各一顆扣案可證。又共犯乙○○強盜時所攜帶之槍枝一支，雖據其警、偵訊時供稱該槍彈是阿彬的，強盜後即還給阿彬等語（詳九十二年度偵字第二一八三七號偵查卷第十五頁及其反面、第七十一頁反面），然其於九十二年十二月廿四日檢察官訊問時供稱：九十二年十二月十九日八時二十分在新莊市○○街○○巷○號四樓被查獲之槍砲是我的；對檢察官問為何第一次偵訊時，不承認將他推給「阿彬」？乙○○答稱：警方叫我推給「阿彬」，但事實上槍砲都是我的，槍枝、子彈都是我去買的，半成品是去模型店買回，子彈是在湯臣買的，是九十一年十月份買的（九十二年度他字第三二九五號卷第八一頁反面及第八十二頁），並於本院審理中供 陳上 開陳述為真正，槍彈為其所有。而此改造槍枝即為九十三年二月十二日刑鑑字第０九三０００一九四一號槍彈鑑定書上槍枝管制編號0000000000號之槍枝復據共犯乙○○於本院審理中就扣案之槍枝三支中指明係上開管制編號之改造手槍無訛，而此槍枝認不具殺傷力，亦有上開鑑定書在卷可查，共犯乙○○於本院審理中亦供陳因跑的時候跌倒，槍枝掉到地面上，自動擊發，槍枝因而散裂開，（按所供自動擊發乙事雖無法證明，惟槍枝裂開則為事實）惟刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危害之器具而言，而玩具手槍無論係金屬槍身或係塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍技敲擊人，足以造成傷害，自屬兇器（參照最高法院九十一年度台上字第五一九六號刑事判決）。從而上開扣案槍枝雖已散裂，然亦無損其兇器之認定。被告丙○○與己○○、乙○○三人結夥攜帶兇器強盜犯行堪以認定。
㈣本案被害人除辛○○被強盜三千元及皮包一只（內含五千元）及庚○○被強取七
百八十四元外，並無其他老人或被害人被強盜財物，此據證人庚○○、辛○○、丁○○、甲○○等人在本院審理中供證甚明，至於其他在場老人人數及其姓名、從查明，併此述明。
㈤綜上所述，被告丙○○前開所辯，無非係避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告丙○○竊取前開機車，核係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪。又被告丙○○、己○○及乙○○結夥三人攜帶客觀上可供兇器使用之槍枝，以脅迫之方式，至被害人辛○○、庚○○、丁○○、甲○○及前開數目、年藉、姓名不詳之老人不能抗拒，而取被害人辛○○、庚○○等之財物之犯行，有刑法第三百二十一條第一項第三、四款之情形，核係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，又被告丙○○等以一強盜行為，強取被害人辛○○、庚○○二人財物，侵害數個不同法益，為想像競合犯，應係刑法第五十五條前段之規定，從一重即刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪一罪處斷。其三人間，就上開加重強盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。查被告丙○○有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審予以依法論科，固非無見，惟原判決㈠誤記辛○○僅自皮包拿出三千元，庚○○亦拿出數張千元鈔及七、八百元散鈔零錢及前開老人原放置於桌上之現金合計八千七百八十四元，惟實際上係強盜辛○○拿出現金三千元、皮包一個（內含現金五千元）及庚○○之七百八十四元，合計八千七百八十四元，致認定事實錯誤㈡本案共犯乙○○作案所用之槍枝、子彈、彈殼，均為乙○○所有，且已扣案已如上述，原判決誤信其於警訊及在先之偵訊筆錄而誤認為「阿彬」所有，及且認未扣案（已扣在他案）而未予沒收亦有未當。㈢本件被告所為同時侵害被害人有辛○○及庚○○二人，原判決漏未適用刑法第五十五條前段之想像競合犯亦有未洽，上訴人即被告丙○○上訴否認有強盜之犯行，固無理由（竊盜部分坦承），而不足採，惟原判決關於丙○○部分有上述之違誤，要屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度、已向被害人道歉及共犯乙○○及己○○之刑度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案之鑰匙一支，為被告丙○○所有而供竊盜所用之物；另扣案之口罩及安全帽其中二頂，為被告丙○○所有而供犯罪所用之物，扣案之玩具手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係玩具金屬槍身滑套，經檢視改造手槍半成品，其欠缺槍管，無法供發射彈丸使用認不具殺傷力，而子彈亦經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約８ｍｍ之金屬彈頭改造而成之改造子彈，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；另彈殼係玩具金屬空彈殼，此有該局九十二年十二月一日刑鑑字第０九二０一九二五七七號及九十三年二月十二日刑鑑字第０九三０００一九四一號槍彈鑑定書各一紙在卷（即上開改造玩具手槍一支、子彈及彈殼各一顆），雖均無殺傷力，非違禁物，惟為被告乙○○所有，業據其於本院審理中供陳在卷如上述，且為其供本案犯罪所用之物，又已扣案，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。而扣案之共犯乙○○強盜時所載安全帽一頂，據其所供係自路旁撿拾，非其所有，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十九日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官吳燦法官周政達右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國九十三年十一月三日