裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4262號判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：服務標章異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四二六二號
原告宜蘭食品工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丁○○
參加人雅琪食品有限公司代表人丙○○訴訟代理人 林孜 俞律師右當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年七月十六日經訴字第○九二○六二一五○八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣 林美玲 前於民國（下同）九十年四月六日以「TASTERSaplaceofgoodtaste吃吃看及圖」（「placeofgoodtaste」經聲明不在專用之列）服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之土司、蛋糕、麵包、漢堡、食品、飲料之零售服務，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，准列為審定第一六六九八二號服務標章（雖依九十二年十一月二十八日施行商標法第八十五條規定：自該修正施行之日起已註冊之服務標章視為商標，但以下仍稱系爭服務標章，如附圖一），原告宜蘭食品工業股份有限公司以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，對之提出異議，林美玲亦於九十一年七月二十四日經申准變更本件審定服務標章之申請人名義為參加人雅琪食品有限公司。嗣經被告審查，於九十二年四月二十一日中台異字第九一一○八六號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成異議成立之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、原告主張參加人所申請之系爭服務標章讀音與原告所有之據以異議註冊第五○九八三九號商標（下稱據以異議商標，如附圖二）完全相同，依商標近似審查基準第一條，兩者為近似之商標應無疑義；再依商標法施行細則第五十條準用第十五條第一項之「有無混同誤認之虞」觀之，商標近似審查基準第六條規定：商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。參加人之系爭服務標章「吃吃看」之讀音「ㄔㄔㄎㄢˋ」與原告享有商標專用權之據以異議商標「痴痴看」之讀音「ㄔㄔㄎㄢˋ」完全相同，連貫唱呼已達到使消費者有混同誤認之虞。至此，原告認為，商標是否近似依法已得以確定，被告竟以二者在「外觀、字形及字義」有別，逕認定為不近似之商標，明顯違法而為異議不成立之處分，令原告無法心服。再觀訴願決定與被告採相同之主觀論點，忽視客觀上已該當於商標近似之構成要件，認為前述二者非屬近似之商標，而為訴願駁回之決定，亦難使原告甘服。
㈡、原告認為，以系爭服務標章使用於商標法施行細則第四十九條第三十五類之土司、蛋糕、麵包、漢堡、食品飲料之零售服務申請服務標章，與原告享有商標專用權之「痴痴看」使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之糖果、餅乾、麵包、蛋糕等指定商品，該等服務雖與原告據以異議商標之指定商品非屬同類，惟依類似商品及類似服務審查基準第六條規定，二者應屬商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所稱之類似商品，應不得申請註冊，始符合商標法保護商標專用權及消費者利益之目的。綜上所述，原處分及訴願決定顯然違法，應予以撤銷。
二、被告主張之理由：查本件系爭服務標章圖樣，與原告據以異議商標圖樣相較，二者中文讀音固屬相同，惟前者係由外文「TASTERS」、「aplaceofgoodtaste」、中文「吃吃看」以上中下排列方式及置於左邊站立之人圖形所聯合組成，而後者則僅由單純之中文「痴痴看」所構成，整體觀之，二者除外觀上構圖意匠繁簡有別外，其字形及字義亦分別顯然，自予消費者寓目感受截然不同，應可辨識，異時異地隔離觀察，客觀上，以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，應無產生混同誤認之虞，非屬構成近似，自無首揭法條規定之適用。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，原告之訴應予駁回。
三、參加人主張之理由：同被告答辯。理由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。
二、經查，案外人林美玲前於九十年四月六日以「TASTERSaplaceofgoodtaste吃吃看及圖」（「placeofgoodtaste」經聲明不在專用之列）服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之土司、蛋糕、麵包、漢堡、食品、飲料之零售服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第一六六九八二號系爭服務標章，原告宜蘭食品工業股份有限公司以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，對之提出異議，林美玲亦於九十一年七月二十四日經申准變更本件審定服務標章之申請人名義為參加人雅琪食品有限公司。嗣經被告審查，於九十二年四月二十一日中台異字第九一一○八六號服務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，有此有系爭商標註冊資料、異議申請書及審定書等件為證，並為兩造所不爭，甚認為實。
三、原告起訴意旨略謂：商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。參加人系爭服務標章之讀音與原告享有商標專用權之據以異議商標讀音完全相同，連貫唱呼已達到使消費者有混同誤認之虞。且系爭服務標章與原告據以異議商標之指定商品雖非屬同類，惟依類似商品及類似服務審查基準第六條規定，二者應屬商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所稱之類似商品，應不得申請註冊云云。
四、本院判斷如下：
㈠、按「又服務標章圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其服務標章圖樣完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖樣申請註冊。前項圖樣於審查有無與他人之服務標章圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準。」為異議審定時商標法施行細則第五十條準用第二十八條所明定。經查，本件系爭服務標章圖樣內之「aplaceofgoodtaste」固聲明不在專用之列，然於商標圖樣近似與否之審查時，仍應包含該聲明不在專用之列的圖樣一併比對，先此敘明。
㈡、經查，系爭審定第一六六九八二號「TASTERSaplaceofgoodtaste吃吃看及圖」服務標章，與據以異議之註冊第五○九八三九號「痴痴看」商標圖樣相較，二者中文讀音固屬相同，惟前者係由外文「TASTERS」、「aplaceofgoodtaste」，中文「吃吃看」以上中下排列方式，及置於左邊之站立人圖形所組成；而後者則僅由單純之中文「痴痴看」所構成，整體觀之，二者除外觀上構圖意匠繁簡有別外，其字型及字義亦分別顯然，自予消費者寓目感受截然不同，難謂產生混淆誤認之虞，應非屬近似之標章。
㈢、本件二商標既非近似，則二者是否屬同一或類似商品，與本件判決結果無涉，原告主張系爭商標與據以異議商標是否同一或類似商品云云，本院自無庸予以審酌。
五、從而，被告依首揭規定，，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十月二十九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十月二十九日
書記官黃明和