裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第59號民事判決
裁判日期：民國108年11月22日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣南投地方法院民事判決108年度訴字第59號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌 訴訟代理人 林雅婷 被告 劉淑敏
連建凱 上一人訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 郭乃瑩 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國108年11月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告對被告劉淑敏取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）
民國107年11月14日中院 麟民 執107司執子字第120394號債權憑證並持上開債權憑證為執行名義對被告劉淑敏所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）向本院聲請強制執行，案經本院107年度司執字第25522號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。
㈡又原告為被告劉淑敏之債權人，被告劉淑敏於102年11月27
日以其所有系爭土地設定如附表二所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告連建凱，擔保債權新臺幣（下同）250萬元，且系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人於102年11月25日所立借貸契約所發生之債務。則被告間應就102年11月25日之消費借貸即系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證責任。被告連建凱雖提出被告劉淑敏於102年11月25日簽發票面金額250萬元之本票（下稱系爭本票）為債權證明，然簽發本票之原因多端，應無法直接證明被告間於102年11月25日存在消費借貸之事實。再者，被告連建凱固於99年9月28日、99年9月30日、100年3月23日提領現金44萬元、35萬元、60萬元，惟無法知悉被告連建凱提領現金後是否有交付借款予被告劉淑敏，且縱有交付，上開借貸之情形亦與系爭抵押權登記之情形不符。因此，被告間關於系爭抵押權所擔保之債權應認不存在，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦失所附麗，被告劉淑敏即得請求塗銷系爭抵押權登記。被告劉淑敏怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條及第767條之規定，訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告劉淑敏請求被告連建凱塗銷系爭抵押權登記。
㈢並聲明：確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在；被告連建凱應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告劉淑敏辯以：
被告劉淑敏之配偶於91年間因購買房屋而邀同被告劉淑敏為連帶保證人向原告申辦房屋貸款，嗣因無力清償，遭原告聲請拍賣房屋。又被告劉淑敏因個人資金需求，於99年9月28、99年9月30日、100年3月23日陸續向被告連建凱借錢45萬元、36萬元、67萬元，且尚有2萬元利息未清償，故實際本金總計150萬元，並約定年息百分之10，嗣因無力償還，遂與被告連建凱於102年間約定清償期為106年3月25日，本金加計至106年3月24日之利息總計250萬元，並同時簽立系爭本票及設定系爭抵押權予被告連建凱作為擔保。
㈡被告連建凱辯以：
⒈被告劉淑敏於99年至100年間陸續向被告連建凱借款，被告
連建凱於99年9月28日、99年9月30日、100年3月23日各交付現金45萬元、36萬元、67萬元予被告劉淑敏，並簽立借據，則被告間確有消費借貸關係存在。嗣因被告劉淑敏無力償還，遂於102年11月25日協商及彙算，被告劉淑敏表示預計於106年3月25日清償並以本金加計至106年3月24日止之本息共計2,502,733元，被告連建凱遂要求被告劉淑敏簽發系爭本票及設定系爭抵押權作為擔保，並委由訴外人邱貞娥地政士辦理系爭抵押權設定登記。
⒉被告間於設定系爭抵押權時確已有消費借貸關係存在，嗣被
告間就102年11月25日前之消費借貸為協商及彙算，核與系爭抵押權登記書上關於系爭抵押權所擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人於102年11月25日所立借貸契約所發生之債務之情形相符。
㈢均聲明：如主文第1項所示。
三、本院之判斷：㈠原告主張其對被告劉淑敏取得臺中地院107年11月14日中院
麟民執107司執子字第120394號債權憑證並持上開債權憑證為執行名義對被告劉淑敏所有系爭土地向本院聲請強制執行，案經系爭執行事件受理在案；又被告劉淑敏於102年11月27日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告連建凱等情，業據其提出臺中地院107年11月14日中院麟民執107司執子字第120394號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本等為證（見本院卷第21頁至第23頁、第29頁），復經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，且為被告所不爭，自堪信為真實。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。本件原告既否認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，揆諸上揭說明，自應由被告就渠等間存在系爭抵押權所擔保之消費借貸債權之事實負舉證責任。
㈢經查：
⒈被告劉淑敏於102年11月27日以其所有系爭土地設定系爭抵
押權予被告連建凱一節，業如上述；又系爭抵押權設定契約書除勾選為普通抵押權外，亦載明權利人「連建凱」、義務人兼債務人「劉淑敏」、擔保債權總金額「貳佰伍拾萬元」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於102年11月25日所立借貸契約所發生之債務」、利息「無」、遲延利息「無」、違約金「每百元壹角」等語，並經兩造簽名用印後持以辦理系爭抵押權設定登記，此有南投縣南投地政事務所108年2月25日投地一字第1080001090號函在卷可參（見本院卷第57頁至第71頁）。
⒉復觀諸被告所提99年9月28日、99年9月30日、100年3月
23日借據所示之情形（見本院卷第81頁至第83頁），分別記載被告劉淑敏向被告連建凱借款45萬元、36萬元、67萬元等語，且依被告連建凱所有三信商業銀行南門分行帳號0000000000號帳戶明細表之資料所示，被告連建凱曾於99年9月28日提領44萬元、99年9月30日提領35萬元、100年3月23日提領60萬元之情形（見本院卷第85頁至第87頁）。足見被告劉淑敏於99年9月28日、99年9月30日、100年3月23日分別向被告連建凱借款45萬元、36萬元、67萬元並簽立借據。
⒊再者，被告劉淑敏自承其於99年9月28日、99年9月30日、
100年3月23日陸續向被告連建凱借錢45萬元、36萬元、67萬元，且尚有2萬元利息未清償，故實際本金總計150萬元，並約定年息百分之10，嗣因無力償還，故與被告連建凱於
102年間約定清償期為106年3月25日，本金加計至106年
3月24日之利息總計250萬元等語；被告連建凱亦陳稱：因被告劉淑敏無力償還，遂於102年11月25日與被告劉淑敏協商及彙算，被告劉淑敏表示預計於106年3月25日清償並以本金加計至106年3月24日止之本息共計2,502,733元等語。足見被告均陳述雙方於102年11月25日彙算本息後，約定以250萬元作為系爭抵押權擔保之債權額。又系爭抵押權設定登記之申請書所載原因發生日期為102年11月27日，而被告劉淑敏亦於同日簽發票面金額250萬元之系爭本票（見本院卷第27頁），則被告劉淑敏簽發系爭本票之同日亦一併辦理系爭抵押權登記，且系爭本票之票面金額與系爭抵押權設定約定書關於設定記載原因為擔保債務人即被告劉淑敏對抵押權人即被告連建凱之250萬元債權之記載，並無不符。
⒋因此，本院審酌被告連建凱借款予被告劉淑敏，除被告劉淑
敏出具上開3張借據以外，渠等業於102年11月25日彙算並達成合意，就先前之消費借貸於該日再確認消費借貸金額並成立新消費借貸契約，復設定系爭抵押權並簽發同借款面額之系爭本票予被告連建凱作為擔保，並無悖於常情之處；另衡以被告劉淑敏應不致在尚未積欠被告連建凱債務之情況下，即與被告連建凱為通謀虛偽設定系爭抵押權，並簽發面額
250萬元之系爭本票予被告連建凱，以此方式增加日後被告連建凱聲請拍賣抵押物裁定拍賣系爭不動產之風險，造成被告劉淑敏財產損失之理，足徵系爭抵押權所擔保之債權確實存在。是被告抗辯系爭抵押權係為擔保被告間於99年9月28日、99年9月30日、100年3月23日之消費借貸，嗣於102年11月25日以250萬元之本息彙算而設定系爭抵押並由被告劉淑敏簽發系爭本票作為擔保一節，應可採信。
⒌原告雖主張依系爭抵押權登記設定擔保之債權為擔保債務人
對抵押權人於102年11月25日所立借貸契約所發生之債務，惟被告間之上開消費借貸與系爭抵押權登記之情形不符等等。然而，抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要。是以，對抵押權從屬性之解釋不妨從寬，蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足。易言之，抵押權僅在依當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。而被告間於系爭抵押權設定時已確有250萬元之消費借貸關係存在乙情，業如前述，揆諸前揭說明，系爭抵押權設定時既已約定並登記擔保之債權數額為250萬元，自無違反抵押權從屬性之情形。是原告上開主張，自不足採。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就被告劉淑敏所有系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在及代位被告劉淑敏請求被告連建凱應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年11月22日
民事第二庭法官鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年11月22日
書記官施涵雯附表一：
┌───────────────────┬────┬─────┬────┐│土地坐落│面積│權利範圍│所有權人│├────┬────┬────┬────┼────┤│││縣市○鄉鎮市區○段別│地號│平方公尺│││├────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│南投縣○○○鄉○○○段│103-2│2,608.00│全部│劉淑敏│└────┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┘附表二：
┌─┬────┬────┬────┬────┬──────┬──────┬──────┐│編│登記日期│收件字號│權利人即│清償日期│擔保債權種類│擔保債權總金│債務人及債務││號│││抵押權人││及範圍│額（新臺幣/│額比例││││││││元）││├─┼────┼────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┤│1│102年│南普資字│連建凱│122年│102年11月25│250萬元│劉淑敏，全部│││11月27日│第105960││11月25日│日所立借貸契││││││號│││約所發生之債│││││││││務│││└─┴────┴────┴────┴────┴──────┴──────┴──────┘