裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國95年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第598號上訴人即被告丙○○
樓（現於臺灣台北監獄執行中）指定辯護人 林秉欣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第231號，中華民國94年12月30日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第2246號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑參年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重伍伍點肆伍公克、空包裝重貳點伍陸公克）及第二級毒品安非他命貳拾伍包（合計驗餘淨重捌伍貳點貳肆公克，包裝重貳參點參陸公克）、第二級毒品大麻煙草（淨重肆點柒零公克，空包裝重壹點貳零公克）其中之毒品均沒收銷燬之；包裝毒品之「空包裝」沒收之。扣案之盛裝毒品之信封袋陸個、盛裝毒品之絨布袋壹個、盛裝毒品之香菸盒貳個及盛裝毒品之塑膠袋壹個均沒收之。
事實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，及明知安非他命、大麻為同條例同條項第
2款所稱之第二級毒品，均不得非法持有，竟於不詳時地，向不詳姓名年籍之成年男子，以不詳方式取得第一級毒品海洛因4包（其中1包為殘渣袋）（淨重合計為55.45公克、空包裝重2.56公克）、第二級毒品安非他命25包（毛重合計為
875.96公克，淨重合計為852.60公克，空包裝重23．36公克，經鑑驗用罄0.36公克，餘852.24公克）（包裝方式為：其中4包以1個信封袋包裝；又另外20包分別以每個信封袋中裝置5包安非他命之方式包裝，共有4個信封袋，再一齊置入絨布袋中，之後將上揭信封袋及絨布袋均再置入塑膠袋中；另
1包安非他命則放置在萬寶路香菸盒內及置於萬寶路香煙盒內之第二級毒品大麻煙草（淨重4.70公克，空包裝重1.20公克）。詎丙○○於93年4月7日16時許無故持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、大麻煙草，前往並未參與其持有之友人甲○○位於新竹市○○路○巷○號4樓之住處。
嗣於同日17時55分許，為警在上址經甲○○及丙○○同意後實施搜索，在丙○○上衣左側口袋及左褲袋內各扣得第一級毒品海洛因1包、在客廳桌下扣得以信封袋包裝之第一級毒品海洛因2包、在客廳桌下扣得前述以信封袋、絨布袋及塑膠袋分別包裝之第二級毒品安非他命24包、在客廳桌上扣得電子磅秤1臺、及前述萬寶路香菸盒內之第二級毒品安非他命1包及大麻煙草1包、盛裝第一級毒品海洛因之信封袋1個、盛裝第二級毒品安非他命之信封袋5個、盛裝第二級毒品之絨布袋1個、盛裝第二級毒品安非他命及大麻煙草之香菸盒2個、盛裝上揭絨布袋及信封袋之塑膠袋1個；暨與本案無關之注射海洛因針筒1支、止血帶1條、安非他命吸食器1組，為警循線查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
㈠、本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人與辯護人於原審及本院行準備程序及審判程序對卷內引為可認定事實之文書、物證之證據能力均陳述並無意見，又本件卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之4及159條之5第2項之規定，本案認定事實所引用之本件卷內所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、同條之3第3款分別定有明文。經查證人甲○○經本院傳喚新竹市○○街○○號，以查無此人退回，另址新竹市○○路○巷○號4樓雖有寄存於北門派出所，惟該證人於95年7月6日、20日之兩次庭期均未到庭，再經辯護人報明據報載：甲○○係被苗栗警分局查獲疑似毒品交易，而為警方逮捕等情，本院再據以函查苗栗縣警察局及台灣苗栗地方法院檢察署，據該二機關之函示，甲○○於94年11月12日及95年3月17日因違反毒品危害防制條例之施用、販賣毒品，經解送檢察署檢察官訊問後，均於當日交保釋放，未羈押或送執行，卷內亦無具保人之相關資料，惟甲○○現居於苗栗市○○路○○○○巷○弄○號3樓，分別依序有該二機關於95年7月28日及同年8月9日之函文可據，復據被告之辯護人所查報之地址：新竹市○○街○○巷○○號1樓，於本院95年9月21日之庭期依此二址傳喚證人甲○○到庭，亦以無此址被退回，均有送達之文書退回附卷可考，且查甲○○亦無在監、在押之情況，有本院之出入監簡列表足憑。是證人甲○○或合法傳喚不到庭或所在不明，而無法傳喚。且甲○○於偵查中有具結作證，以擔保其證詞之信用性；而其於警詢中所述，經警詢以「以上所述是否屬實？」答「句句實在」，且於偵查中亦證稱「詳細情形警詢筆錄都有講」是甲○○之偵查及警詢之證述，亦無陳述不自由之情況，則甲○○之證詞，是出於其真意，顯有可信性之特別情況，且對被告是否持有扣案之毒品為必要之證據方法。準此，依上揭法條之規定，證人甲○○於警詢及檢察官之偵查中之證詞，當有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對上揭事實矢口否認，辯稱：毒品非伊所有，係甲○○所有，甲○○囑伊頂罪，彼願負擔伊之律師費，且伊在監期間，彼亦多次寄錢給伊約有2、3萬元云云。惟查：
㈠、被告於原審業已坦承於上開時地遭警搜索，而為警查獲之毒品、電子磅秤及盛裝毒品所用之信封袋、絨布袋及塑膠袋等物均為其帶至甲○○之住處等情，惟以該毒品及電子秤係綽號「 小賴 」之人，為償還積欠伊之債務新臺幣（下同）13、
4萬元，在棒球場抵押給我，彼並稱要前去向他人借3、4萬元，來償還伊之債務，惟「小賴」一去不回，伊即就打電話問甲○○如何處理，甲○○請伊趕快拿去還給小賴或報警，伊即去電動玩具店找「小賴」，沒找到，伊即到甲○○家，沒多久，警察就到云云置辯。
㈡、被告雖供稱綽號「「小賴」」之不詳姓名年籍之成年男子有積欠款項未還，故將「「小賴」」攔下以討債云云。茲審酌其之供述是否可採，被告是否非本於己意而持有？然查：
１、被告對於綽號「「小賴」」之男子究竟積欠多少款項一節，供述不一，已難憑信；諸如於警詢時係供述：「小賴」之前有欠伊11、12萬元等語（見偵查卷第9頁），於偵訊時則係供述：「小賴」欠伊12萬元左右云云（見93年度偵字第2246號卷第103頁），迄於原審準備程序時則供述：「小賴」欠伊13、4萬元，這筆錢是從92年底至93年初為止陸續跟伊借累積起來的等語（見原審卷第36頁背面），於原審審理時則又供稱：「小賴」」欠伊11、2萬元，從92年開始一直到伊被抓時，陸陸續續都有借云云（見原審卷第124頁），足見被告對於綽號「小賴」之男子究竟向其借款多少、借款時間等借貸細節前後所述已有所不一；又被告於原審準備程序時係供稱：「小賴」是從92年底到93年初為止陸續向伊借錢而累積起來的等語，而其於原審審理時，又供述：伊從92年10月、11月間就開始沒有工作，伊沒有不動產，也沒有其他財產，除了先前鐵工這份收入外，也沒有人給伊任何經濟收入等語明確（見原審卷第123、124頁）。此外，被告亦供述：當時去打電動玩具時大部分都是輸的等語（見原審卷第127頁），而被告從90年至93年為止均無綜合所得稅申報資料等情，亦有財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局94年7月19日北區國稅竹市二字第0941017220號函1份在卷足參（見原審卷第87頁），足見被告並非經濟狀況優渥之人，則被告既從92年10月間後即無工作，又無其他經濟來源，稽以如被告所供述：伊有施用海洛因，一天吸7、8次等情觀之（見原審卷第121頁），其尚有因施用第一級毒品海洛因之花費，及在已失業並無其他收入來源之情況下，又何能有款項足供借給綽號「小賴」之男子，況且借出達十幾萬元之金額？而被告經原審質之，則又改口供述：伊是說92年整年「小賴」跟伊借錢累積起來等語（見原審卷第127頁），其先後供述反覆，益徵其所為上情顯非事實。再者，被告復無法提出其他積極證據諸如在場親眼見聞綽號「小賴」之男子向其借款情事之人證，或諸如借據、票據等書證等供以調查，又無法提供綽號「小賴」之男子之詳細姓名年籍資料供本院傳喚調查，且被告對綽號「小賴」之男子向其借貸款項之時間、金額等最攸關借款內容之細節又先後供詞反覆不一。
２、又被告於警詢時係供述：伊在西大路棒球場附近見到綽號「小賴」之男子好像被人追的樣子，伊就將他攔下，並向他要求還錢，但他說沒錢還伊，且想要離去，伊就拉著他不讓他走，當時有4到5人追過來，「小賴」看到後就將這些東西丟下後就跑掉了等語（見偵查卷第9頁），然其於偵訊時則改稱：「小賴」欠伊錢，昨天下午3、4點在棒球場附近交給伊，原是要抵債，伊不要，他說下午5點多會拿錢換回來等語（見偵查卷第48頁、第49頁），嗣於原審審理時被告又供稱：當時有4個到6個人追「小賴」，伊把他攔下來時，那些人距離他1百多公尺。伊和「小賴」交談1、2分鐘，那些人都沒有過來。伊叫「小賴」還伊錢，他就說東西要先押在伊這裡，伊知道大概是毒品，伊跟他說這些東西伊沒有用，伊缺的是錢，他說他去前面的地方跟人家借3、4萬元，等一下再拿來還給伊，伊等很久等不到人才打電話給甲○○等語在卷（見原審卷第120頁、第124、第125頁），是上開被告先後供述如「小賴」被人追，「小賴」把毒品丟了就跑；或「小賴」拿扣案之毒品給伊抵債，會拿錢回來換；或4到6個人追「小賴」，伊攔下「小賴」討債，「小賴」把扣案之毒品給伊，彼去前面向他人借款3、4萬元來還伊云云，供詞亦有反覆不一，何者為真已難憑信。再者，被告將綽號「小賴」之男子攔下之目的，果如其所述即在追索債權，要求綽號「小賴」之男子清償，則其又豈有可能僅憑綽號「小賴」之男子所陳述將會去前面向他人借錢來還給被告之三言二語，而在絲毫未問及綽號「小賴」之男子要去何處拿錢？為何確定可以取到錢來交給被告？該處在哪裡等細節，或要求隨同綽號「小賴」之男子一起前往以確保自己確實可以取回款項之情形下，即率爾讓好不容易找到並已攔阻下來之綽號「小賴」之男子離去？是被告所辯均違反常理。且查扣案之第一級毒品海洛因淨重達55.45公克、第二級毒品安非他命淨重達
852.60公克等情，而查獲當時，海洛因之價格是1錢即
3.75公克為1萬8千元到2萬元，安非他命之價格為0.3公克是1千元等情，業據證人 羅嘉慶 於原審審理時證述在卷（見原審卷第115頁），是以上揭扣案第一級毒品海洛因之價格約為27萬元，第二級毒品安非他命之價格為280幾萬元，加起來已有3百多萬元，則果真有綽號「小賴」之男子積欠被告款項之情事，依據被告於原審所供述內容最多亦是14萬元，則綽號「小賴」之男子又豈有反而將價值數百萬元之毒品交予被告以作為抵押，嗣後亦未前來取回之理？是被告所辯上情均相互矛盾，顯違常理，洵無可採。
３、另證人甲○○固於警詢時證述：伊問丙○○這些毒品怎麼來，他說一個朋友欠他錢，一直躲著他，昨天下午在棒球場前被他遇到，他要求對方還錢，對方說有人在追他，拜託丙○○放他走，丙○○不肯，對方就說這一包東西先放你那邊，到時候他會拿錢來處理，結果對方走後，丙○○把袋子打開一看，才發現都是毒品，丙○○說他慌了，因為伊家離棒球場很近，所以他就聯繫伊到伊家聊天等語，及於偵訊時證述：他過來時就帶了一包東西，他打開給伊看，伊發現是毒品，伊問丙○○毒品何來，他說他朋友欠他錢，就拿這些毒品抵債，詳細過程伊在警詢筆錄都有講等語（見偵查卷第14頁背面、126頁），然證人甲○○所證述內容與被告於警詢時所供述：綽號「小賴」的人把東西丟下就跑了等語，及被告在原審審理時所供述：綽號「小賴」之男子將那包東西給伊時，伊大約知道是毒品，綽號「小賴」之男子說要去前面地方向人拿錢來先還伊，伊就在那裡等等情均不相符合，且證人甲○○所證述內容亦全部經由被告告知而來，其並未親自在場與見與聞，而證人甲○○又不認識綽號「小賴」之成年男子等情，亦據其於警詢時證述在卷（見偵查卷第14頁背面），從而自難僅以證人甲○○所為上揭證詞即為被告所辯上情之補強證據，而可為被告有利之認定，自不待言。是綜上所述，被告所辯：扣案毒品、電子磅秤及盛裝工具均是綽號「小賴」之男子因被伊要求還債因而所交付云云，顯係臨訟之託詞，不足採信。
㈢、本件承辦警員於93年4月7日17時55分許，在甲○○位於新竹市○○路○巷○號4樓之住處內，經被告及甲○○同意後實施搜索，因而扣得第一級毒品海洛因4包、第二級毒品安非他命25包、第二級毒品大麻煙草（置於香煙盒內）、電子磅秤1臺、盛裝第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之信封袋6個、盛裝第二級毒品安非他命之絨布袋1個、盛裝第二級毒品安非他命及大麻煙草之香菸盒各1個、盛裝上揭絨布袋及信封袋之塑膠袋1個等物，而上揭扣案毒品及物品均為被告所持有等情，業據被告於警詢、偵訊時均坦承不諱（見偵查卷第9頁、第103頁），且經證人即查獲警員羅嘉慶於原審審理時證述查獲經過情節（見原審卷第111至第117頁）相符，並有上開第一級毒品海洛因4包、第二級毒品安非他命25包、第二級毒品大麻煙草（置於香煙盒內）、電子磅秤1臺、盛裝第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之信封袋6個、盛裝第二級毒品安非他命之絨布袋1個、盛裝第二級毒品安非他命、大麻煙草之香菸盒各1個、盛裝上揭絨布袋及信封袋之塑膠袋1個等物扣案足資佐證（見偵查卷第77頁至第79頁。復佐以上開疑似第一級毒品經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉經標示為H（+）者4包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重55.45公克（空包裝重2.56公克），純度
39.49﹪，純質淨重21.90公克等情，有法務部調查局93年5月6日調科壹字第100002069號鑑定通知書1份在卷足憑（見偵查卷第62頁）；再送驗煙草含第2級第24項毒品大麻成分，煙草重4．70公克（空包裝重1．20公克），亦有該局93年5月6日調科壹字第100002070號函可據。又扣案之疑似安非他命經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，經拆封檢視共25小包（含外包裝袋實際總毛重875.96公克），予以編號1至25：①總淨重
852.60公克，共取0.36公克供鑑驗用罄，總餘852.24公克。②編號1至25：經抽樣編號1、12、13等3包以氣相層析質譜分析，均檢出二級毒品"N,N-二甲基安非他命"成分。經抽樣編號1以核磁共振分析：檢出二級毒品"N,N-二甲基安非他命"成分。編號1測得"N,N-二甲基安非他命"之純度約為97.5﹪等情，有該局93年10月11日刑鑑字第0930164876號鑑驗通知書1份在卷足參（見93年度偵字第2246號卷第120頁）。
㈣、被告上訴於本院又辯稱：上揭時地遭警查扣之毒品、電子磅秤及盛裝毒品所用之信封袋等查扣之物，均係甲○○所有，因伊當時另涉傷害案件即將服刑，彼時甲○○再三懇求幫他扛這一罪刑，甲○○並承諾在伊服刑期間拿錢給伊家人，與答應幫被聘請律師，其並多次匯款給伊，此有檢舉人乙○○及甲○○可資為證等云云。惟查：
１、經本院傳喚證人乙○○到庭證稱：伊因身上攜帶毒品而於93年4月6日在新竹市○○路被捕，當時被捕有告訴警方毒品來源，而毒品來源是在竹北交流道加油站向一位名叫「 阿忠 」的人買的，當時被捕時並沒有告訴警方新竹市○○路○巷○號4樓有毒品，伊沒有去上開地址，也不認識被告丙○○，亦不認識甲○○，本案伊並沒有去檢舉，因伊住中壢，對那裡不熟等語(見本院95年7月20日審判筆錄第2頁至第4頁)。乙○○所證其無告訴警方查獲地點有毒品云云，與證人羅嘉慶所證，係乙○○對警方報明等情不符，本院認：警方查獲有關之毒品案件，或係秘密證人之指證，而由警方持搜索票前往搜獲，或係查到施用之人而供出上手，或隨機查到。以本案之毒品查獲地點係在4樓，應非隨機查到；亦無事先聲請搜索票，而係經屋主甲○○之同意入屋內搜索，故搜獲之警員對案件之來源自屬清楚明確，則證人羅嘉慶之證詞當屬可採，證人乙○○所證，非伊報明警方云云，不足採信。而乙○○其餘證述情節，亦不能為有利被告未持有本案查獲毒品之證據。
２、被告於偵查中承認持有毒品。並稱：甲○○與本案無關，也沒有拿到毒品。（見偵查卷第103頁）再被告於警詢中亦供稱：扣案之毒品非甲○○所有。而且他也沒有販賣，上開毒品散在甲○○住所客廳地面、茶几、桌面等處（目視可及之處）那是伊整個將塑膠袋的東西倒出，才會這樣的。（見偵查卷第10頁）再稽之證人甲○○於警詢中證稱：上開毒品散在伊住所客廳地面、茶几、桌面等處（目視可及之處）那是被告整個將塑膠袋的東西倒出，才會散在伊住所客廳地面、茶几、桌面等處（目視可及之處）。其於偵查中證稱：現場起出之毒品是被告的，現場是伊家，當天下午他先打電話給伊，說要來伊家，他過來時就帶了一包東西，打開給伊看，伊發現是毒品等情，亦相符合。（偵查卷第126頁）
３、再苟真如被告所辯係伊頂替甲○○，並讓甲○○給付本案之律師費用，及多次由甲○○匯款給伊等情為真。則二人間即有達成由被告頂替本案之罪行，依一般經驗法則，被告當自警詢、偵查及原審中直接供稱扣案毒品係伊所有，而非如本案被告自警、偵、審中即一直辯稱：扣案毒品係綽號「小賴」之人為抵債而硬塞給伊，伊不得已而持有，不知如何處理等推卸之詞，欲將罪行推卸給「小賴」，反面觀之亦見被告所辯非真。足見被告所辯，係幫甲○○頂替云云，顯非真實。
４、復查證人甲○○雖經本院傳喚而未到庭，然查被告僅空言徒稱案外人甲○○有懇求其幫他扛本案云云，並無積極提出足以證明案外人甲○○有多次匯款給被告之事實，且觀被告業於警詢、檢察官偵查時自承上揭查扣之毒品係伊持有等情，已如上述，是本件被告持有上揭毒品之犯行，業已明確，自無庸再行傳喚甲○○之必要，併予敘明。
㈤、至於公訴人所述被告所持有之毒品係意圖供販賣之用云云。經查：
１、本案之查獲經過，係由警方先到甲○○住處之樓下查到煙毒犯乙○○，經由乙○○之指陳：甲○○住處會有毒品，並沒有提到在賣毒品，且經乙○○帶警員羅嘉慶上樓指明地點等情，業據證人即查獲本案之警員羅嘉慶在原審具結證述明確。
２、至於證人羅嘉慶所證，依查獲的量及分裝的情形，應該是有販毒的現象，也有吸食及持有的現象。惟證人以應該有販毒云云，只依查獲之量及有分裝等情，並無具體之事證來佐證，應係證人之推測之詞，難以採憑。其又證：查獲乙○○時，海洛因有八十幾公克，他說海洛因是向別縣市買來的，並沒有提到毒品是向被告買的。再者，本案查獲扣案之第一級毒品海洛因，其中2包之毛重分別為37.2公克及17.8公克等情，有新竹市警察局第一分局扣押物品目錄表1份附卷足參（見偵查卷第21頁），而查扣之第二級毒品安非他命，其中之一以信封袋包裝，內有4包安非他命，每包毛重35.8公克，又另外之一係以絨布袋包裝，裡面共有4個信封袋，每個信封袋內各裝有5包安非他命，共計有20包安非他命，每包重35.6公克，其餘係放在萬寶路香菸盒內，毛重15.8公克等情，亦有上述扣押物品目錄表在卷足參（見偵查卷第21頁、第22頁）。即扣得之置於信封袋之25包安非他命包裝情況，每包毛重35.8公克至35．6公克，即約當一台兩重。然扣得之電子秤可供多項之用途，不以專供秤重毒品之用。且扣案之每包安非他命重量均大抵相同，且均以信封袋包裝，顯然被告之上手已秤重完畢，而扣案之海洛因（除自被告身上所扣得之外）、安非他命每包之重量均大，以一般購買毒品之人，除有轉售之外，均係小量購買，被告若欲販賣，應會再加攜帶分裝袋，以利小量分裝後再出售於欲購買之人，惟本案並無扣得分裝袋，欲論被告持有扣案之毒品係意圖販賣，尚屬牽強。
３、被告所持有上揭毒品雖非在少數，然觀被告為警查獲後所親自排放封緘之尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性、及安非他命陰性反應等情，亦有前述新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表及憲兵司令部刑事鑑識中心93年7月23日（93）安鑑字第09477號鑑驗通知書各1份在卷足參（見偵查卷第85頁、第86頁）顯然被告有施用毒品之犯行。再持有毒品之樣態非一，或有轉讓、拾得、或嗣萌生意圖販賣，或因竊盜、強盜取得，或單純持有，均屬有之，苟未有證據證明其有販賣營利之意思，僅得論以單純持有，是本件被告雖持有多量上揭毒品，然稽之全卷．並無積極證據足以具體證明被告有販賣營利之意圖，是難遽以扣得電子秤，即推論被告有意圖販賣而持有毒品之犯行，基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，揆諸前揭說明，被告雖持有扣案之毒品，惟其並無意圖販賣至明。
㈥、綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞。其非法持有上揭第一級毒品及第二級毒品之事證明確，犯行洵堪認定，依法應予論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，而大麻及甲基安非他命，均屬於同條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告非法持有海洛因犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；持有大麻及甲基安非他命犯行，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。另被告持有第一級毒品海洛因之重量淨重高達55.45公克，已超過毒品危害防制條例第11條第4項所定達一定數量（由行政院定為淨重5公克以上），應加重其刑；及其持有第二級毒品安非他命之重量高達淨重合計為
852.60公克(經鑑驗用罄0.36公克，餘852.24公克)，已超過毒品危害防制條例第11條第4項所定達一定數量（由行政院定為淨重10公克以上），應加重其刑。被告係同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻及安非他命，係以一行為而觸犯上開二罪名，屬裁判上一罪之想像競合，應從一重之持有第一級毒品處斷。公訴人起訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條，併予敘明。
四、撤銷改判及科刑：
㈠、原審遽以被告意圖販賣之而持有第一級毒品罪為論科，容有未洽，業如上述，被告上訴仍執前詞否認犯罪，固無理由；惟原判決既有上揭之不當，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品之行為，不思戒除毒癮，進而持有上揭所扣得毒品，扣案之毒品數量非微，並於檢察官、原審及本院審理中，均屢屢飾詞狡辯，意圖卸責，難認有悔意，及其犯罪之動機、目的、手段及其品行、生活狀況、智識程度為國中畢業、智識程度不高、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡、扣案之海洛因4包（合計淨重55.45公克，空包裝重2.56公克）及安非他命25包（合計驗餘淨重852.24公克，空包裝重23．36公克）、大麻煙草重4.70公克（空包裝重1.20公克），其中海洛因、安非他命、大麻煙草分別為第一級毒品及第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案之第二級毒品安非他命0.36公克，於送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄，此部分已非違禁物，爰不予以宣告沒收之，附此敘明。又扣案之盛裝毒品之上開空包裝袋及信封袋6個、盛裝毒品之絨布袋1個、盛裝毒品之香菸盒2個、盛裝毒品之塑膠袋1個等物，係毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供被告持有毒品所用之物，且為被告所為，為被告所供明，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於扣案之注射海洛因針筒1支、止血帶1條、安非他命吸食器1組，應係供施用毒品所用之工具，與被告持有毒品無涉，不予宣告沒收之。又扣案之電子磅秤1臺與本案係認定被告為持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命、大麻煙草無涉，爰不予沒收。又扣案之白粉1包，（搜索扣押筆錄上所載之毒品殘渣袋一包）經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉1包，經本局標示為H（-）者未發現含法定毒品成分，淨重5.47公克（空包裝重0.39公克）等情，有該局93年5月6日調科壹字第100002069號鑑定通知書1份在卷足憑（見93年度偵字第2246號卷第62頁），則該白粉既非違禁物，爰不予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年10月5日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官耿鳳君中華民國95年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。