裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第753號民事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第753號原告丁○○
丙○○戊○○乙○○庚○○○共同訴訟代理人 藍松喬 律師原告己○○被告 林凱慈 原名 林寶惠 訴訟代理人 江松鶴 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登事件，本院於95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、庚○○○起訴主張坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137-12地號土地所設定之抵押權並無所擔保之債權存在，該抵押權乃虛偽設定，爰本於民法第767條規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語，嗣於本院審理中，上開原告5人以本件訴訟標的對全體繼承人必須合一確定，而追加 簡賢能 之其餘繼承人即己○○為原告，揆諸前開規定，原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。該條項立法意旨乃訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，如其中一人或數人拒絕同為原告，將使他人無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜，是規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依同法第831條準用同法第828條第2項規定，固應得公同共有人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺，然事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。此所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。本件原告係本於所有權人之地位訴請被告塗銷系爭土地上之抵押權設定登記，而系爭土地為簡賢能之遺產，由其繼承人即原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、庚○○○、己○○共同繼承並登記為公同共有，有土地登記謄本在卷足稽。又原起訴之原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、庚○○○及追加之原告己○○本於繼承人之地位，請求被告應將系爭土地上之抵押權設定登記塗銷，核屬公同共有權利之行使，自應得公同共有人全體之同意，原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、庚○○○等5人聲請本院裁定追加拒絕同為原告之其他繼承人即己○○同列為原告，雖己○○經合法通知無正當理由未表示意見，惟本院認丁○○等5人之聲請有理由而裁定己○○應於一定時期內追加為原告，而其逾期仍未追加，揆諸首揭規定，應視同其已一同起訴，從而本件原告部分之當事人適格即無欠缺，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137-12地號土地（下稱系爭土地），原為原告等之被繼承人簡賢能所有，簡賢能於民國91年10月13日死亡，由原告丁○○等6人繼承而取得系爭土地之所有權。被告林凱慈雖於91年9月19日就系爭土地設定新台幣（下同）400萬元，存續期間自91年9月16日至101年9月15日之抵押權（下稱系爭抵押權），惟簡賢能從未積欠被告任何債務，基於抵押權之從屬性，該抵押權之設定應屬無效，爰依民法第767條規定請求被告將系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：被告就桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137-12地號土地於民國91年9月19日以（91）溪電字第127720號債權額400萬元所為抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告則以：伊與原告之被繼承人簡賢能前於91年7月23日簽立買賣土地協議書，被告以3,897,600元之價格購買簡賢能所有坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137-14地號土地，被告已支付價金，而雙方於協議書第2條約定簡賢能應提供本件系爭土地予被告預告登記及設定400萬元之抵押權作為擔保，並約定賣方最遲於92年3月底前須過戶予被告，否則賣方簡賢能及其代理人甲○○○須返還被告給付之價金及利息，惟迄今原告均未履行，而原告等為其繼承人，並已繼承取得同段137-12及137-14地號2筆土地，自應受系爭買賣土地協議書之拘束，從而原告等人請求被告塗銷系爭抵押權登記實屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、庚○○○等人主張坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137-12地號土地原為其等之被繼承人簡賢能所有，於91年9月19日設定債權400萬元，存續期間自91年9月16日起至101年9月15日之抵押權登記予被告，簡賢能於91年10月13日死亡，即由原告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、庚○○○、己○○等人繼承，並為繼承登記等情，為被告所不爭執，且有戶籍謄本、土地登記謄本、抵押權設定契約書等件附卷可稽，復經本院依職權向桃園縣大溪地政事務所函調上開土地之抵押權設定資料，核閱屬實，堪信為真。而原告主張系爭抵押權並無被擔保之債權存在之事實，為被告所否認，並主張其與簡賢能曾就同段137-14地號土地簽立買賣土地協議書，系爭抵押權乃為擔保簡賢能履行移轉該筆137-14地號土地所有權予被告之義務等語，然此亦為原告等人所否認。是以本件首應審究者，乃訴外人甲○○○是否有權代理原告之被繼承人簡賢能簽立系爭買賣土地協議書？經查：
（一）本件原告就被告所辯系爭抵押權乃為擔保簡賢能履行買賣土地協議書所負移轉同段137-14地號土地所有權之義務一節，指稱被告所提買賣土地協議書及委託書並無被繼承人簡賢能之簽名，乃訴外人甲○○○未得被繼承人簡賢能之同意與授權即擅自與被告所簽訂，且被告與甲○○○所簽買賣土地協議書，申請印鑑證明之委任書上簡賢能之簽名筆跡為甲○○○所偽造，此觀台灣省合作金庫借據上簡賢能之簽名筆跡與前開文件上之筆跡不同可明，故訴外人甲○○○係無權代理簡賢能簽立系爭買賣土地協議書云云。
惟查，系爭買賣土地協議書雖無原告等之被繼承人簡賢能之簽名，但有簡賢能及代理人甲○○○之蓋章於其上，並附有簡賢能出具之委託授權書在後，而按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。
」民法第3條第1、2項定有明文。是以，系爭委託授權書及買賣土地協議書上原告等之被繼承人簡賢能之蓋章自有效力，系爭買賣土地協議書應為真正。
（二）次查，該委託授權書所載「立授權書人簡賢能特委託甲○○○代表本人全權處○○○鎮○○段埔尾小段地號137-14簽訂買賣協議書及地號137-12設定抵押權事項」之內容，核與證人甲○○○證述：「（問：系爭買賣契約書是誰委託你簽訂的？（提示契約書））簡賢能。（問：簡賢能是你何人？）我公公。（問：委託授權書是誰蓋給你的？）我公公。（問：當初他有判斷事物處理事情能力？）有。
（問：是何時與林寶惠簽訂買賣契約書？）在87年9月29日就簽訂買賣契約書，但當時土地上有三七五租約官司，就一直拖延至91年7月23日才簽訂買賣契約書。（問：錢都是誰收去？）錢都是我女兒 簡芳萍 代收。當初收的款用到清償借款，外勞的費用及祖母的醫療費用。當初簡賢能曾經用我兒子 簡芳斌 的名字去借款500萬元，部分土地價款作為清償此借款之用。」（見本院卷第77、78頁）等語，及所提出之87年9月29日不動產買賣契約書影本（見本院卷第80至83頁）等情相符，足認訴外人甲○○○係有權代理簡賢能簽訂系爭買賣土地協議書，並辦理本件系爭抵押權登記事宜。
（三）至原告所舉「無法親自申請印鑑證明」委任書上委任人之簽名並非簡賢能本人所簽，而係甲○○○所偽造，並以此推論甲○○○係無權代理云云，核與本件系爭買賣土地協議書之內容及效力無涉，殊難遽此論斷訴外人甲○○○係無權代理。而原告空言指摘系爭買賣土地協議書係訴外人甲○○○與被告共同虛偽簽訂云云，未能提出證據證明之，所言即不足採信。況被告提出系爭土地買賣價金支付明細、支票影本、支出證明單等件（見本院卷第86至92頁）附卷可按，核與證人甲○○○證述價款係由其女兒簡芳萍代收乙情相符，從而原告所稱系爭抵押權係虛偽設定云云，即不可採。又原告指稱系爭137-14地號土地，於85年8月13日業經地主簡賢能、 簡賢明 佃農 簡建昌 成立調解，以該土地作為補償農地承租人簡建昌，且該土地於87年11月20日業經鈞院民事執行處查封登記在案，簡賢能豈會再作價出售，足證系爭土地為訴外人甲○○○所盜賣云云。然查，原告所述系爭137-14地號土地業經調解成立並經查封在案等情，縱屬為真，亦不影響系爭買賣土地契約之成立，且依系爭買賣土地協議書第5條約定內容可知，買賣雙方於簽立系爭契約時，均明知系爭137-14地號土地有上開糾紛而無法順利為所有權移轉登記。因此，雙方乃於契約第2條約定賣方簡賢能應提供同段137-12地號土地給予買方即被告預告登記及設定抵押400萬元以作為擔保，此即為擔保賣方能履行契約債務而設，是原告所為陳述，殊不足採。
（四）依上所述，系爭買賣土地協議書應係有效成立，且訴外人甲○○○係有權代理賣方簡賢能簽訂系爭買賣土地協議書及辦理系爭抵押權設定登記事宜，則甲○○○所為代理行為，應對本人即簡賢能發生效力。而原告等人既為簡賢能之繼承人，即應概括繼受簡賢能關於系爭買賣土地協議書所負之義務。
四、按一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立。查本件原告否認渠等之被繼承人簡賢能生前有積欠被告400萬元債務，而設定系爭抵押權與被告之事實，被告則以原告之被繼承人簡賢能曾於91年7月23日委任代理人甲○○○與被告簽訂買賣土地協議書，由簡賢能出賣其所有同段137-14地號土地予被告，雙方於該協議書第
2條約定：「甲方（即被告）先行給付訂金100萬元整（支票號碼：Y0000000中國農民銀行91年7月31日到期）；第二期款50萬元整（支票號碼：Y0000000中國農民銀行91年8月
23日到期）及尾款2,397,600元整（現金支票乙紙），乙、丙方（即被繼承人簡賢能及訴外人甲○○○）提○○○鎮○○段埔尾小段137-12地號、面積934平方公尺所有權人簡賢能之土地給予甲方預告登記及設定抵押權400萬元以作為擔保」，此有該買賣土地協議書及委託授權書影本在卷足稽。是以，系爭抵押權之設定，係在擔保同段137-14地號土地買賣契約之履行，堪可認定。易言之，出賣人因可歸責之事由致債務不履行時，買受人所生之契約權利即在擔保之列。
五、又該買賣土地協議書及委託授權書應對原告等之被繼承人簡賢能發生效力，已如前述，則本件原告因概括繼承亦應受該買賣土地協議書之效力所拘束，亦即原告等人應負擔該買賣土地協議書之履行義務。而系爭買賣土地協議書第4條約定：「雙方同意137-14地號最遲於民國92年3月底前乙、丙方需過戶所有權予甲方。」，然查該買賣標的物137-14地號土地遭訴外人簡建昌查封在案（本院87年度執全字第2316號假扣押執行案件），迄今尚未移轉所有權予被告，為兩造所不爭執，而此債務不履行之原因，核屬可歸責於債務人之事由致給付不能，復依該買賣土地協議書第5條約定：「就137-14地號土地之糾紛無法於民國92年3月底前處理完畢，乙、丙方需返還甲方給付之價金及利息（利率月息2分）。」則買受人即被告對已為之對待給付請求簡賢能之繼承人即原告等人返還，此即為債務不履行所生之債權，為系爭抵押權擔保之債權範圍，是以系爭抵押權所擔保之債權即為存在，而原告等人並未履行該契約約定，亦未返還價金予被告，則系爭抵押權所擔保之債權仍存在，從而原告等人訴請塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
六、綜上所述，系爭抵押權既有擔保之債權存在，且原告等人因概括繼承而應受該買賣土地協議書效力所拘束，而原告等人既未履行契約約定，則抵押權所擔保之債權仍然存在，是以原告等人本於所有權作用依民法第767條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無據，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與本件判決結果不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月15日
民事第三庭法官張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月15日
書記官陳純姃