裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第699號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第699號上訴人即被告丙○○選任辯護人 鍾永盛 律師
吳偉豪 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第750號，中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告丙○○被訴殺人未遂及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年肆月，未扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝壹支沒收。
事實
一、丙○○（綽號大Ｂ）前於民國八十四年間因殺人未遂等案件，經本院於八十四年十二月十八日以八十四年度上訴字第五一四二號判處有期徒刑九年，確定在案，於八十五年一月十九日起入監服刑，八十九年六月七日假釋出監，九十三年一月二十三日所餘刑期屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，仍不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，未經許可不得無故持有，僅因與丁○○在電話中細故口角爭執，竟於九十四年七月六日二十一時許，自不詳管道取得而持有可發射子彈具殺傷力之槍枝一支及子彈一顆（未扣案，無證據證明該槍枝係屬制式手槍），前往臺北縣深坑鄉阿柔洋四九之三號「翌煜國際汽車商行」找丁○○尋釁，竟基於傷害之故意，近距離持槍朝丁○○左大腿射擊，子彈因而貫穿丁○○左側大腿致丁○○受有槍傷之傷害（傷害部分未據告訴），丙○○開槍後旋離開現場，經丁○○友人將其送往臺北市立 萬芳 醫院（下稱萬芳醫院）急救。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。…」、「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。下列關於：㈠丁○○使用之第0000000000號行動電話於九十四年七月六日、㈡ 吳亦 虓使用之第0000000000號行動電話於九十四年七月六日、同月八日所為之通訊監察，均經臺灣士林地方法院檢察署核准在案，有該署九十四年七月五日九十四年度士檢宏聲監續字第六三號通訊監察書在卷可按，係依通訊保障及監察法所為之監聽。該通訊監察雖非針對本案，惟由於通訊監察實際實施係對於將來不可預見之通訊內容實施監察，實施監察之犯罪偵查機關於事前並無法確知何者係原核發通訊監察書範圍之犯罪嫌疑事實，而必須全面性為監察，而當犯罪偵查機關於全面性監察過程中得知另案犯罪事實時，依刑事訴訟法第二百二十八條等規定依法即負有偵查犯罪之義務，是於本案情形實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告丙○○上揭通訊內容，而係於「合法」監聽程序中偶然取得該通訊之內容，再參以所受通訊監察之該通話號碼亦已經合法監聽程序當中，合法監聽程序中不可避免必然會對受監聽對象之通訊內容為全面性之監察下，本案另案監聽所得之通訊內容，對於被告等之隱私權及秘密通訊自由之侵害尚屬輕微，且被告丙○○涉犯持有槍枝、傷害等罪嫌，係在通訊保障監察法第五條明定得實施通訊監察之犯罪嫌疑範圍，又排除此項證據之適用並不能避免將來偶然之他案監聽情形之出現，綜合考量上述所有情狀，應認上揭實施通訊監察所取得之監聽內容中，關於被告丙○○陳述之部分，具有證據能力，而依該通訊監察內容所製作之上揭監聽譯文，乃屬派生之證據，被告及其辯護人亦未爭執該內容之真正，亦具有證據能力。
二、被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結所為之陳述，乃屬傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法就此並未規定（參見日本刑事訴訟法第三百二十四條第二項）。此傳聞供述，能否成為傳聞之例外，賦予其證據能力，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以原供述之其他被告以外之人，已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決意旨參照），本件證人 田佳霖 係在場聽聞被害人丁○○與萬芳醫院醫師間之對話，得悉被害人丁○○於醫院主述係受槍傷，故證人田佳霖於偵查中結證陳述，而屬傳聞供述；但證人 田玉翰 於偵查中結證稱因伊朋友丁○○受傷乃請任職於萬芳醫院之證人田佳霖就近協助，且依卷附自動出院書確為證人田佳霖所代簽，為證人田佳霖所不爭執，足認證人田佳霖確於被害人丁○○急診時在場，則證人田佳霖係將其親自聞見之事實於結證後而為轉述，其陳述自具備可信性之情況保障；而被害人丁○○復經本院傳拘未到，無從傳喚再從原供述者取得陳述內容，符合傳喚不能，且為證明犯罪不可或缺之必要性要件。依上說明，證人田佳霖上開傳聞證言，即非無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
一、訊據被告丙○○矢口否認有持槍傷害丁○○之犯行，並辯稱：並未持槍彈向丁○○射擊云云。經查：
㈠丁○○九十五年三月二十八日警詢陳稱：九十四年七月六日
二十二時十五分，我因左大腿被小拇指直徑大小之鋼筋貫穿插傷，所以被送到萬芳醫院醫治。後來是因為萬芳醫院醫師說無法縫合，所以才轉診到汐止市的 欣慶生 醫院。受傷部位是在我左大腿，上端，由外而內所成的穿刺傷。二十三時五十五分是我說要轉診的。當日是幫我轉診至欣慶生醫院。因為是在我自己投資的翌煜國際汽車生活館內受傷的，所以並沒有向警方報案。當天沒有丙○○向我開槍這回事。…當時我們在擴建工廠，我是從鷹架摔下來，插到鐵條貫穿的等語（偵卷㈠第一００至一０七頁），九十五年七月二十日偵查中陳稱：九十四年七月六日晚上十時十五分因為我在臺北縣深坑鄉阿柔洋的汽車保養工廠，當時在擴建倉庫，因為是晚上，我點著燈在做鐵皮屋屋頂，我從二、三個人高的鷹架掉下來，我被地上的鐵條插到大腿，從外側插到內側，鐵條有些彎曲不規則約四十、五十公分左右，當時有我的股東己○○、戊○○在場，至於丙○○有無在場，我不清楚，因為我沒看到他。當時好像是戊○○和己○○開車送我到萬芳醫院，急診的醫生說要截肢，我說我要轉院等語（偵卷㈠第七七頁）。被害人丁○○於警詢、偵查中均堅稱：係自己不慎遭鋼筋刺穿腿部，並非遭被告丙○○開槍云云。
㈡惟查：被告丙○○自承第0000000000號電話為其
所使用，且於九十四年七月六日晚間，曾到臺北縣深坑鄉阿柔洋四九之三號翌煜國際汽車商行，當時丁○○在場之事實（偵卷㈠第二四七、二四八頁）。
㈢警方對於丁○○第000000000號行動電話依法實施
通訊監察結果：案發當日，案發前之九十四年七月六日十九時七分，被告丙○○以第0000000000號行動電話撥打丁○○上開受監察行動電話，通話內容為：「Ａ（丙○○）：陳先生，我跟你講，你最好叫『 德林 』快走！我要去修理他，我一定要修理他！『 阿忠 』」、「Ｂ（丁○○）：怎樣？修理什？」、「Ａ：我車怎樣？他是在那虧什麼？」、「Ｂ：你現在是怎樣呢？你來啊」、「Ａ：怎樣？」、「
Ｂ：你來啊，我等你」、「Ａ：你要跟我打架就對了」、「
Ｂ：幹你娘，你現在是怎樣？」、「Ａ：他是當我怎樣」、「Ｂ：我跟你講是正確的，我今天對你也很不爽！ 沙曉 」、「Ａ：沙曉」、「Ｂ：沙曉！幹你娘！你爸我等你！我隨便你啦！我在這裡等你！」、「Ａ：好啊！好啊！幹！」等語（偵卷㈠第一八二頁）。
㈣警方對於 吳亦虓 第0000000000號行動電話依法實施通訊監察結果：
⒈案發當日，於案發前之九十四年七月六日二十時五十三分許
，吳亦虓撥打被告丙○○第0000000000號電話，其通話內容為：「Ａ（吳亦虓）：喂你在哪裡？」、「Ｂ（丙○○）你我等一下載我去牽車好不好？」、「Ａ：你等一下載我去牽車好不好？」、「Ｂ：我有一點事ㄟ，你先來我等你啊」「Ａ：我沒有車我想要你載我去臺北牽車啊」、「
Ｂ：可是我要跟人家輸贏ㄟ」、「Ａ：跟誰？」、「Ｂ：跟一個好朋友」、「Ａ：去哪裡輸贏？」、「Ｂ：去深坑車行輸贏」、「Ａ：為什麼要去輸贏」、「Ｂ：人家跟我找了我一定要去啊」、「Ａ：你跟人家吵架哦」、「Ｂ：人家找我輸贏啊」…「Ａ：車行誰」、「Ｂ：對啊他跟我吵架我沒跟他吵架啊」、「Ａ：你跟『看ㄟ』吵架哦」、「Ｂ：對啊」、「Ａ：為什麼」、「Ｂ：你問他啊，他要找我輸贏啊，他為了一個『德林』要找我輸贏，我說好啊來輸贏啊」、「Ａ：為什麼要為一個『德林』要輸贏我看不懂」、「Ｂ：我今天修理車子，你『阿忠』跟我譏笑，刮我就算了，德林這個爛貨也跟我譏笑，說我『ㄠ腳』什麼的，我當場他跟我說，跟我老婆說你知道嗎，我在樓上我有聽到我不理他，我打電話給『阿忠』說你朋友有需要這樣嗎？我跟他有熟嗎？他當面跟我說看我很不爽要跟我輸贏，我跟他說你說真的還是假的？他說真的！來啊我等你，說看我很沒有，我說好你等我…」、「Ａ：為什麼要這樣？」…「Ｂ：我打電話給『看ㄟ』，你跟我譏笑沒關係，叫你朋友嘴巴不要那麼亂說，不然我會跟他修理，他說『幹你娘不然你要怎樣』，我說你是在說什麼，他說你不爽我等你啦『幹你娘』對不對他跟我找了…」…等語（偵卷㈠第一五三、一五四頁）。
⒉案發前之九十四年七月六日二十一時三分，被告丙○○以第
0000000000號行動電話撥打吳亦虓該受監察之行動電話，通話內容略為：「Ａ：（被告丙○○）：喂！兄弟」、「Ｂ（吳亦虓）：喂！」、「Ａ：…我等一下會去修理德林」、「Ｂ：為什麼要去修理？」、「Ａ：喂！兄弟他若是在你老婆面前說一些有的沒有的，你不會跟他修理？」、「Ｂ：你這樣不就打起來了」、「Ａ：他若是要來我一定用他的，因為他已經跟我找了，做兄弟這麼久你也清楚，你為了一個人要找我『大Ｂ』輸贏」、「Ｂ：喂？」、「Ａ：所以說我說『阿忠』我在你那邊我『大Ｂ』也不會跟你亂來啊，什麼他一直找我」、「Ｂ：說一說就好了啊」、「Ａ：還有說的餘地嗎？我車子今天開去叫『 阿勇 』修理，『阿忠』說為什麼不到我這裡修理，…他從頭到尾就跟我一直罵，我忍下來沒關係，關你『德林』什麼事，跟我老婆說我去外面亂用，亂用了之後再到我這裡修理，是誰要跟他修理，說我『ㄠ腳』關你『德林』什麼事！對不對，今天反過來想你『阿忠』是不是不把你當朋友…」、「Ｂ：嗯」、「Ａ：其實我跟『阿忠』已經有疙瘩很久，很久的原因你應該也知道，他在外面都到處說我們…欠他很多怎樣，那『德林』今天敢這種動作是不是你『阿忠』跟他講我們這些人是可以漏氣的，你『阿忠』都可以漏氣的，常說我們欠他錢，是誰欠誰錢啊，說我回來他媽的對我多好，拿多少錢給我花，租別墅給我住…」…「Ｂ：他也是說說而已吧」、「Ａ：他認真的，我還問他你現在是怎樣你是認真要跟我輸贏嗎？他說對啦等你，幹我也看你不爽很久了，不爽你來啊」、「Ｂ：你自己想，可以不要就不要啦」、「Ａ：我跟你講啦『tiger』，我不會去找他啦，等下我就去找『德林』，『阿忠』若是跳出來，就不好意思了，我這次絕對不會再讓他了，我要讓他我就不要在混了，我包起來就好啦，是不是…」…「Ａ：我也不會讓你不好做啦，因為丁○○你今天跟我找不要緊，你早就不把我當朋友了，你把我當什麼我看不懂啦」…「Ａ：去我一定是去，『德林』你給我出來，若是『阿忠』你跳出來我就不好意思了，我當場沒有跟『德林』漏氣已經給你『阿忠』面子了，我還打電話給你朋友叫你朋友嘴巴不要亂說，什麼一下就找我輸贏」…等語（偵卷㈠第一五五、一五六頁）。
⒊本案案發第三日，九十四年七月八日零時十八分許，被告丙
○○以第0000000000號行動電話撥打吳亦虓該受監察之行動電話，通話內容為：「Ａ（被告丙○○）：喂！ 阿益 回來了你知道嗎？」、「Ｂ（吳亦虓）：我知道啊」、「Ａ：他現在在四處放風聲說我跟『阿忠』這個事你知道嗎？」…「Ａ：已經發生了嘛，他也已經受傷了，他要是認為我是有心的我也沒辦法，衝突已經過了，我是不會再怎樣了，他要是要對我怎樣，…總是我也有老婆兒子嗎，我也要預防啊對不對」、「Ｂ：對啊，你自己不要再衝動了」、「Ａ：嗯，我知道啦」等語（偵卷㈠第一五九頁）。被告對於該通話內容係其與吳亦虓之對話等情，於本院並未提出爭執。㈤綜核上開㈢及㈣⒈⒉之通話內容中被告丙○○之陳述，可知
被告丙○○於本案案發當日，案發前約一小時左右之九十四年七月六日二十時五十三分許，被告丙○○曾打電話與綽號「阿忠」之丁○○聯繫，表示要前往「修理」綽號「德林」男子，惟遭丁○○言語挑釁。被告丙○○嗣致電吳亦虓，並於電話中告知吳亦虓其與丁○○間之衝突始末，係起因於被告未到丁○○處修理汽車，遭丁○○數落，並遭「德林」譏笑，「德林」又向被告丙○○之配偶奚落，引發被告丙○○不滿。被告丙○○本欲前往丁○○處修理「德林」，而打電話給丁○○，惟與丁○○發生前開口角，引發被告丙○○不滿。被告丙○○嗣又於同日二十時五十三分、同日二十一時三分，打電話給吳亦虓，表示要到「深坑車行」即丁○○處找丁○○「輸贏」，並稱：要修理「德林」，如果「阿忠」出面的話，就要一併修理「阿忠」（即通話內容中「…『德林』你給我出來，若是『阿忠』你跳出來我就不好意思了」等語）。被告丙○○因與丁○○上開口角衝突，而萌生教訓被害人丁○○之傷害犯意，已堪認定。
㈥被告丙○○於九十四年七月六日晚間至臺北縣深坑鄉阿柔洋
四九之三號「翌煜國際汽車商行」找丁○○等情，業如前述，參以前開九十四年七月六日二十一時三分吳亦虓行動電話通訊監察譯文，可知被告丙○○係於九十四年七月六日二十一時三分與吳亦虓通話完畢以後，方前往「翌煜國際汽車商行」找丁○○。再參之被告丙○○於警詢中陳稱：「（九十四年七月六日當日行程如何？有何佐證？）太久了，沒印象」、「（…當日晚上你是前往深坑鄉阿柔洋四九之三號附近做何事？）我常去那邊，那是我幾個很好朋友叫丁○○、己○○等人合資開設叫『翌煜國際汽車商行』，打牌、聊天、保養車子」等語（偵卷㈠第十八頁）；偵查中陳稱：「（當天是否在汽車廠和丁○○發生衝突？）沒有，當天我有去汽車廠，當時他在場，我是先行離去」等語（偵卷㈡第一二七頁）。足見被告自陳其前往「翌煜國際汽車商行」以前，丁○○並未受傷。另參以上開㈣⒊通訊內容，被告丙○○確有與丁○○「衝突」，使丁○○受傷。
㈦而丁○○於九十四年七月六日二十二時十五分，因大腿受傷
，經送往臺北市立萬芳醫院急救等情，有丁○○於萬芳醫院病歷內所附急診護理評估紀錄在卷可憑（萬芳醫院病歷附於偵卷㈡第九一至九八頁）。觀之該萬芳醫院急診護理評估紀錄記載病患主訴為「L（左）大腿槍傷」（偵卷㈡第九二頁），並經當日負責為丁○○檢傷之萬芳醫院急診室護士 彭碧貞 於偵查中證稱：我在萬芳醫院擔任急診室護士，九十四年七月六日晚上十點十五分有受理丁○○到萬芳醫院急診的案件，我是檢傷。很多朋友送他過來，他們態度很急迫，要我們趕快處理，當時他說腿部受傷，我帶他到外科間，我看到他的傷口是圓孔狀的傷口。當時病患主訴他的傷口何來，我忘記了。急診護理評估紀錄是我的筆跡，記載患者受槍傷那是他的朋友講的，因為病患來到急診室沒說話且表情痛苦，我記載左大腿槍傷，是因為病患周遭的朋友敘述他受傷的情形，我才會如此記載。當時我聽到他有朋友在用手機聯絡事情，他朋友說是受槍傷，且當時我有問他為何受傷，他的朋友對我們態度不好，要我們快點處理病患傷口等語（偵卷㈡第一０一頁）。可知，案發後丁○○送往萬芳醫院時，同行友人向急診檢傷護士彭碧貞稱丁○○係受槍傷，經彭碧貞記載於急診護理評估紀錄。另參以證人田玉翰偵查中證稱：「（九十四年七月六日晚間十點丁○○發生何事？）他受傷打電話給我，因為我妹妹任職萬芳醫院，我請我妹妹田佳霖安排丁○○去急診」等語（偵卷㈡第一０六頁）；而案發當時擔任萬芳醫院書記之田佳霖於偵查中證稱：我不認識丁○○，因為他是我哥哥（田玉翰）的朋友受傷，我協助他就醫。九十四年七月六日當天我下班，回家途中田玉翰打電話給我說他朋友受傷要送萬芳醫院，他叫我協助他就醫，我就到醫院，去到急診室我看到丁○○，當醫生來查看傷口，就看一個洞，他用一個奇怪的管子綁在左大腿上，當時他跟醫生說他在洗車，他說不曉得什麼人衝進來拿槍射傷他、「（丁○○跟醫生敘述他說受槍傷時你是否在場聽聞？）有，因為我們一直問他怎麼受傷，問了很久他才說出他是被槍傷」等語（偵卷㈡第一０八頁以下）。可知，丁○○於萬芳醫院就醫當時，亦曾向醫師及田佳霖陳述自己係遭槍擊無誤。而上開萬芳醫院急診護理評估紀錄並記載於同日二十三時許，應病患要求，請甲○○（醫師）視診等文字（偵卷㈡第九二、九三頁）。萬芳醫院急診病歷紀錄亦記載「疑似槍傷」（suspectgunshotwound，見偵卷㈡第九三、九四頁，醫師為乙○○）；經甲○○會診檢視結果，亦於會診報告記載係左大腿槍傷（GunshotwoundatL'tthigh），有會診紀錄附卷可憑（偵卷㈡第九六頁），另經證人乙○○於偵查中證稱：我在萬芳醫院擔任急診醫學科主治醫師，九十四年七月六日丁○○是我診治，他是左大腿受傷且他到院時向急診檢傷護士彭碧貞說他是受槍傷（乙○○此部分陳述容有誤解，不足採信，後詳）。我替他檢視時，他的左大腿有兩個穿刺傷圓圓的洞與他主訴的槍傷相符。我檢視他的傷口和一般受槍傷傷口相符。穿刺傷被鋼筋、鐵條穿刺和槍傷兩者可以分辨，因為如果是槍傷，入口傷痕比較完整，出口傷痕比較擴大，且槍傷的傷口有火藥燒灼的痕跡，如果是鋼筋穿刺傷，出、入口的傷痕會一樣大。在會診紀錄上，甲○○醫師紀錄「GunshotwoundatL'tthigh」。本來醫院要替他手術，但他說要轉到馬偕醫院，而最後轉到慶生醫院。我在病歷資料上有增補懷疑槍傷的記載（偵卷㈡第八九頁以下）等語。於本院審理中進一步證稱：他（指被害人丁○○）跟我說被槍打到，病歷表上有寫大腿槍傷，是根據患者（指被害人丁○○）講的，我們（指證人乙○○、甲○○）認為符合槍傷的可能，因為我沒有看到事情發生，疑似槍傷跟槍傷並沒有矛盾等語（本院卷第五十七頁反面、第五十八頁反面）；又證人即萬芳醫院參與會診之醫師甲○○於本院結證稱：當時有問病人的病史，他說有聽到槍聲，左大腿有傷口，有高度懷疑是槍傷、（你有看到傷，記載槍傷，是依照被害人主述，還是依照你專業判斷？）當時病人的大腿主要動脈沒有損傷，但是有左腿足部有麻的現象，有跟主治醫師討論，認為要會診整形外科，看是否有神經上的損傷，主要看他傷口路徑一進一出，沒有流什麼血，當時有摸他週邊動脈是好的，臨床上診斷大腿動脈沒有損傷，所以外科不必急於處理。根據我綜合的判斷是槍傷、（提示被害人欣慶生醫院病歷資料，對病歷資料，有何意見？）要看當時主治醫師的看法，他的傷口描述是一致的，都是穿刺傷，槍傷只是穿刺傷的一種。根據被害人的病史，經過我判斷，我認為這個穿刺傷是槍傷等語（本院卷第七十九頁至第八十一頁），可知丁○○之傷勢，經醫師專業判斷係屬槍傷無訛。綜上事證，丁○○九十四年七月六日確係遭槍擊而受傷，當可認定。是被害人丁○○所稱：其傷勢係因跌落遭鋼筋穿刺云云，無從採信。另證人己○○於本院審理中亦附和被害人丁○○之前詞，以丁○○腿部為鋼筋所穿刺，被害人丁○○受傷時被告不在場云云，已與前開證據所示相左，復見證人己○○自承被害人丁○○就其受傷害之事要封鎖消息不要讓他人知道等語（本院卷第六十一頁反面），苟被害人丁○○確係自高處跌落受傷，乃日常生活恆常之事，實無刻意請證人己○○封鎖消息之必要，此益徵證人己○○前述證詞乃附和被害人丁○○之語，不足採信。至台北市立萬芳醫院─委託財團法人私立台北醫學大學辦理函稱該院急診室作業規定，凡急診病患經檢傷判定屬疑似或確定槍傷時醫護人員必需向警方通報，本件丁○○因左側大腿穿透傷至急診室求治經檢傷判定，疑似槍擊傷，因病患要求自行離院，且已離院，故未再辦理通報等節，有該院九十七年九月十八日萬院秘公字第０九七０００六七七一號函一份在卷可參（本院卷第一二一、一二二頁），是萬芳醫院雖未為槍傷之通報，乃屬該院之行政作業之疏失，尚不足以認定證人乙○○、甲○○二位醫師當時所見及專業之判斷有誤，自不足為被告有利之認定，併此說明。
㈧證人彭碧貞證稱：係聽丁○○的朋友說是槍傷等語；證人田
佳霖則證稱：是丁○○向醫師陳述遭人持槍射傷等語；證人乙○○證稱：丁○○是到院時向檢傷護士彭碧貞說是受槍傷等語，業如前述。惟證人彭碧貞檢傷時，證人乙○○未必在場。而證人田佳霖既明確陳稱：…當醫生來查看傷口，就看一個洞，他用一個奇怪的管子綁在左大腿上，當時他跟醫生說他在洗車，他說不曉得什麼人衝進來拿槍射傷他、「（丁○○跟醫生敘述他說受槍傷時你是否在場聽聞？）有，因為我們一直問他怎麼受傷，問了很久他才說出他是被槍傷」等語，其陳述詳細，可見陳述當時記憶仍然清晰，應屬可信。則證人乙○○偵查中上開所稱：丁○○向彭碧貞陳述受槍傷一節，恐係因記憶模糊，並基於彭碧貞所記載之「急診護理評估紀錄」內容，所為之推測，並非可採，附此敘明。
㈨綜上各情，被告丙○○因與丁○○口角衝突而生仇怨，並於
電話中向吳亦虓表示：要前往深坑車行與人「輸贏」、「修理」人等語，嗣被告前往「翌煜國際汽車商行」，丁○○旋受槍傷，經送往萬芳醫院急救。由事件發生次序及情節以觀，丁○○所受槍傷，確係遭被告丙○○槍擊所致，可以認定。被告丙○○否認開槍射擊丁○○云云，空言卸責，不足採信。
㈩而被告丙○○持以射擊丁○○之槍、彈，既造成貫穿丁○○
左大腿之傷勢，丁○○經延醫急救始倖免於死，被告丙○○持有具殺傷力之槍枝及子彈犯行，亦堪認定。而該槍枝雖具殺傷力，惟尚難僅憑臆測方式認定亦係制式手槍或其他槍砲彈藥刀械管制條例第七條所定其他槍砲，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認被告丙○○係持有同條例第八條所定可發射子彈具有殺傷力之槍枝，附此敘明。
按「殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷
，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據」，最高法院九十年度臺上字第一八０八號判決參照，可知判斷有無殺人犯意，應綜合所使用之兇器種類、下手情形、及案發當時實行犯罪手段之各項因素，綜合判斷。經查：本案被告丙○○與被害人丁○○本即熟識，復依前開監聽譯文得知，被告丙○○最初係欲修理名叫「德林」之男子，因被害人丁○○與之對話突起衝突，衡情應無致被害人丁○○死亡之犯意，再依被害人丁○○所受槍傷之經過，據證人田佳霖前開證言，可知丁○○於萬芳醫院就醫時陳述案發經過為：丁○○正在洗車，被告丙○○衝進來拿槍射傷丁○○等情，是被害人丁○○係於洗車時，突遭被告近距離持槍、彈逞兇，苟被告確有殺人之犯意，以其持有槍、彈之殺傷力非輕，大可朝向被害人丁○○之重要臟器所在胸部、腹部、頭部加以狙擊，被告竟未為此舉，其是否有殺人之犯意，自有疑異。況依萬芳醫院之被害人丁○○之病歷資料所示該槍傷之射入口高於射出口以觀，被告丙○○係持槍由上往下朝被害人丁○○之左大腿部射擊，且所射擊亦僅一發，是被告丙○○持槍射擊丁○○之左大腿其意在警告、教訓甚為明確，是被告丙○○僅有傷害之故意，至為灼然。公訴人起訴認被告丙○○以殺傷力強大槍枝，近距離朝被害人丁○○射擊，有命中要害死亡之可能，仍執意為，顯有殺人之不確定故意云云，恐有誤會，併此說明。綜核被告丙○○上開犯罪之原因、使用之兇器種類、下手實行犯罪之手段等情節，被告丙○○確有傷害丁○○之認知與決意甚明。
綜上，被告丙○○確有上開持具有殺傷力之槍枝、子彈傷害被害人丁○○之犯行，應堪認定。
叁、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，被告行為後，下列關於本件被告論罪科刑所應適用之刑法條文，業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於000年0月0日生效施行。茲分述如下：
㈠查修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元
以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
㈡被告行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經修正刪
除，則被告本案犯行，依新法應分論併罰，新法並未較有利於被告。
㈢經上開所示個別比較新舊法及依最高法院二十四年上字第四
六三四號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後，仍以適用修正前刑法上開規定，較有利於被告，是依前開說明，自應適用該等修正前刑法之規定處斷。
㈣刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，修正後增列第五十
五條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。
㈤被告受有期徒刑之執行完畢，於五年內之故意再犯有期徒刑
以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。但本件有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體應適用修正前之法律，是有關累犯之規定，依應適用修正前之刑法第四十七條之規定，最高法院九十七年度第一次刑事庭會議決議參照）
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。其同時取得而持有槍、彈（無證據證明被告丙○○於萌生殺人犯意前即已持有槍彈），係以一行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪名，應依刑法第五十五條前段論以想像競合犯，並從一重之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告所持槍、彈射擊被害人丁○○之左大腿，其意在教訓傷害被害人丁○○，尚無證據證明被告丙○○有殺人之故意或不確定故意，應僅係基於普通傷害之故意所為，已如前述，公訴人認被告丙○○前開持槍、彈射擊被害人丁○○，另涉有刑法二百七十一條第二項之殺人未遂罪，起訴法條容有誤會，又被告丙○○此部分涉所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條之規定，係屬告訴乃論之罪，惟被害人丁○○就此傷害罪未提出告訴，而公訴人於起訴書復認被告未經許可持有槍枝、子彈罪與此部分傷害之事實有修正前刑法第五十五條後段牽連犯之裁判上一罪之關係，本院爰就此被告所涉傷害罪部分不另為公訴不受理之諭知，併此說明。又被告丙○○於八十四年間因殺人未遂等案件，經本院以八十四年度上訴字第五一四二號判處有期徒刑九年，確定在案，於八十五年一月十九日起入監服刑，八十九年六月七日假釋出監，九十三年一月二十三日所餘刑期屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有被告丙○○之本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前受有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審以被告丙○○殺人未遂事證明確，予以論科，固非無見，惟審之被告行兇之動機及下手之部位綜合判斷，應認被告丙○○持槍、彈射擊被害人丁○○，其意在教訓、傷害被害人，尚無證據證明被告丙○○有殺人之故意或不確定故意，原判決未予辨明，遽認被告丙○○涉犯有殺人未遂罪，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，非全無理由，本院自應將原判決有關被告被訴殺人未遂罪部分予以撤銷改判，另因原判決此部分罪刑即經撤銷改判，原判決就被告丙○○據此所定之應執行刑，即失所附麗，應由本院一併予以撤銷。
二、爰審酌被告丙○○矢口否認持槍、彈擊傷被害人丁○○之犯行，且因細故即持槍射擊被害人，其行為對於被害人生命及社會秩序危害非輕，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及其品行、智識程度，暨其與被害人間之關係等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至被告丙○○持以行兇之可發射子彈具殺傷力之槍枝一支，係違禁物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依修正前刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。（按刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。）至於未扣案供行兇使用之子彈一顆，已因擊發而失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條前段、修正前刑法第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務中華民國97年11月21日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秋帆中華民國97年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。