裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2194號刑事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2194號上訴人即被告 白岳彬 選任辯護人 吳孟良 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第693號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第31777號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器強盜罪部分暨應執行刑部分均撤銷。
白岳彬意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年肆月；扣案之道具槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、黑色外套壹件及黑色帽子壹只均沒收。
事實
一、白岳彬因缺錢購買毒品，竟於民國99年11月18日凌晨3時10分，意圖為自己不法之所有，駕駛友人 吳淑華 所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，前往臺北縣板橋市（已改制為新北市板橋區，下同）漢生西路82號之7-11便利商店，身著黑色外套1件，頭戴黑色帽子1只，並攜帶金屬材質、質地堅硬沉重，而狀似真槍，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之道具槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）進入該便利商店，先向店員裘 寒印 佯稱欲購買香菸，待 裘寒印 進入櫃檯拿取香菸後，旋以右手自褲袋中取出上開道具槍，並將槍口對準裘寒印，表示其要搶劫，喝令裘寒印將錢交出，至使裘寒印因無法辨別上開道具槍之真假，恐未依其指示交付財物將遭射殺或傷害，而達不能抗拒之程度，因而將2臺收銀機之錢盤均取出置於櫃臺上，任由白岳彬將錢盤內之現金約新臺幣（下同）1,500元取走，白岳彬得手後，旋駕駛前開自小客車逃離現場。嗣經裘寒印報警處理，經警調閱上開超商及道路監視器畫面，而循線查悉上情。
二、案經裘寒印訴由臺北縣政府警察局海山分局暨臺北縣政府樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件檢察官援引作為認定被告涉犯攜帶兇器強盜罪之證人即告訴人裘寒印於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，本院審酌該陳述之內容，並考量證人裘寒印於原審審理時業經傳喚到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，認該證人於警詢時所為之陳述，已非為證明本件犯罪事實所必要，而與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人吳淑華於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第37頁反面至第38頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第
159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告白岳彬固坦承有於前揭時地，持上開道具槍脅迫店員裘寒印交付現金之事實，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：我當時所持槍枝只是玩具槍，沒有殺傷力，而且我沒有將槍對著被害人，只是拿出來放在桌上，所以沒有以強暴脅迫之凶狠態度對待被害人，被害人亦供稱沒有因我之持槍行為而感到恐懼，可見被害人尚未達到不能抗拒之地步，我至多僅構成恐嚇取財罪嫌等語。經查：
(一)被告有於前揭時地攜帶上開扣案之道具槍（槍枝管制編號：0000000000號）脅迫店員裘寒印交付現金1,500元之事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理理坦承不諱（見偵卷第7頁、第63頁、原審卷第31頁反面、第38頁反面至第39頁、本院卷第37頁反面、第86頁反面、第88頁反面），核與證人即告訴人裘寒印於原審審理時證述之情節相符（見原審卷第51頁至第54頁反面），並有被告犯案時使用之上開道具槍1把、黑色外套1件及黑色帽子（即偵卷第27頁扣押物品目錄表所載之「黑色鴨舌帽」）1只扣案可資佐證，復有監視器翻拍照片12幀及作案穿著衣物照片5幀附卷可稽，而上開車牌號碼0000-00號自用小客車係被告友人吳淑華所有借給被告使用，且該車已由吳淑華領回一節，亦據證人吳淑華於警詢及偵查中證述甚明（見偵卷第13頁、第82頁至第83頁），並有該車車輛詳細資料報表及贓物認領保管單各1紙在卷可憑（見偵卷第37頁、第39頁），是被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。又被告於犯案時是將槍握在手上，槍口對著告訴人裘寒印之情，業據證人裘寒印於原審審理時證述：「（槍放在那裡？）握在手上，槍口對著我」、「因為他拿槍對著我說要搶劫……」、「（被告喊搶劫的時候槍口是否朝著你？）對」、「（當時有兩個客人到店裡面，為何不向兩個客人說搶劫？）我也擔心客人會遭到波及，而且被告也拿槍對著我」、「被告只有單純拿槍指著我」、等語明確（見原審卷第51頁反面、第52頁、第53頁、第54頁反面），且其於原審審理時相關證詞始終如一，並無翻異，至本件案發現場之監視錄影未留存動態畫面一節，固有新北市政府警察局樹林分局100年10月6日新北警樹刑字第1000029592號函復1件在卷可憑（見本院卷第59頁），惟依監視錄影靜態畫面中被告在告訴人將收銀機之錢盤取出置於櫃臺上，任由被告拿取時，被告係右手持槍、左手拿錢，此時其右手所持槍枝槍口雖稍朝桌面，但仍是朝向告訴人方向，亦有監視錄影翻拍照片2幀在卷足考（見偵卷第54頁），並無將槍放在桌上情形，又被告持槍目的，既在取得錢財，而該時被告左手已在拿錢，則其因專注於左手之錢財致右手所持槍枝稍朝桌面，並無違常情，再觀諸該右手所持槍枝既仍是朝向告訴人方向，足徵證人裘寒印前揭關於被告係持槍對伊之證詞，應屬非虛。被告於本院審理時辯稱伊於案發時只是將上開道具槍拿出來放在桌上，並沒有對著告訴人裘寒印云云，自無可採。
(二)又證人裘寒印雖於原審審理時證稱：「（被告喊搶劫的時候槍口是否朝著你，是否會害怕？）對，我不會害怕」、「（為什麼不會害怕？）我是第二次被搶，怕也沒有用」（見原審卷第51頁反面）、「（你在警察局為何說你是心生畏懼而把收銀機的錢放在桌上？）警察希望的」（見原審卷第52頁反面）、「（剛才你說對搶劫你不怕，為何不會怕？）我覺得害怕也沒有用」（見原審卷第53頁）等語在卷，然被告犯案時所持之上開扣案槍枝雖為不具有殺傷力之道具槍，惟該槍枝之外觀，其形體、構造與色澤均與真槍類似，有該槍枝扣案可憑，並有卷附槍枝照片可參（見偵卷第50頁），而該支道具槍經原審當庭勘驗結果，認全支槍枝均為金屬材質，質地堅硬沈重，亦有原審勘驗筆錄在卷可據（見原審卷第55頁反面）。則被告持酷似真槍之扣案道具槍對著告訴人裘寒印，近身喝令告訴人裘寒印將財物交出，當時證人裘寒印受困於櫃臺後之狹小範圍內，並無遮蔽物，亦無他法可以逃脫，復無其餘店員在場可予救援，一般人值此生命、身體遭受重大威脅之際，依常情可知，均當深覺恐懼，無暇仔細辨識被告所持槍枝之真假，且為求保命，自唯歹徒之命是從，否則告訴人縱因公司規定遇搶不得反抗，亦無一經被告表明搶劫即將收銀機之錢盤端出任由被告拿取盤內現金之理，衡此客觀情狀，被告持槍搶劫，顯已足以使被害人心生畏懼，壓制其意思自由而使其不能抗拒。況再觀諸證人裘寒印於原審同次審理時所述：「（被告持槍要搶劫的時候為何要將收銀機的錢拿給他？）我要確保我自己的安全」、「（什麼叫做確保自己的安全？）因為他拿槍對著我說要搶劫，我不拿錢出來的話，他開槍我怎麼辦」（見原審卷第51頁反面至第52頁）、「（是因為他手上有拿槍？）我在97年有被搶過一次，我也讓他搶，但歹徒沒有搶成功，因為他很緊張，我不去抗拒，他手上拿槍，也是原因之一，我也不想把事情衍生更多問題」（見原審卷第52頁）、「（你方稱你們公司規定晚上收銀台的錢不能放多，而且你說就是拿一點錢你不會害怕？）我感覺怕與不怕沒有什麼差別」（見原審卷第53頁）、「（當時認為槍枝是真槍還是假槍？）沒有去判斷，因為安全第一」（見原審卷第53頁反面）、「（如果被告沒有拿槍，只是向你說搶劫，你會主動把錢盤拿出來嗎？）我可能會報警請警察處理」、「（你的意思是說，你會把錢盤拿出來，還是受到被告拿槍的影響？）是」、「（方才你提及不會怕，又稱怕也沒有用，真意為何？）我認為是怕也沒有用，既然已經遇到事情了，你害怕還不如去面對他，我心中事實上是有害怕及陰影」、「（請先不要考慮公司對你們的規定，對於被告持槍指著你，而你表示無法判斷該槍是真槍還是假槍的情況下，你認為你當時可否抵抗？）還是讓他搶，我認為個人的生命比較重要，我還要照顧我的父母親」（見原審卷第54頁）等語，益徵告訴人裘寒印於案發時並未識破被告所持槍枝係不具殺傷力之道具槍，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，致依被告所令取出現金任由被告拿取，是其意思自由顯已因被告持槍之脅迫行為受到壓制無訛。
(三)按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度台上字第2278號、99年度台上字第806號判決及22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號及100年度台上字第1103號判決意旨參照）。再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9號判例意旨可供參酌。本件告訴人裘寒印於案發時既未識破被告所持槍枝係不具殺傷力之道具槍，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，致依被告所令取出現金任由被告拿取，顯見被告持上開扣案之道具槍脅迫裘寒印之行為，確已使裘寒印達於不能抗拒之程度。而被告持道具槍脅迫裘寒印交付財物，其意在以該假槍冒充真槍，且被告對於 證寒印 在生死交關之緊急時刻，無從判斷槍枝之真偽而不能抗拒等情，均應有所明知，揆諸前揭說明，本件被告所為，核與攜帶兇器強盜罪之構成要件並無不符。被告辯稱告訴人裘寒印並未心生畏懼，可見尚未達到不能抗拒之程度，伊不構成強盜罪云云，自無足取。
(四)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告實施強盜行為時所持之道具槍雖無殺傷力，然其全支槍枝均為金屬材質，堅硬沈重，形體、構造與色澤均與真槍類似之事實，業如前述，如持以攻擊他人，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
三、原審就此部分對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於案發時係載黑色帽子，並非黑色頭套，業據本院就上開扣案之黑色帽子當庭勘驗甚明，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第87頁反面），原判決認被告於案發時所載之黑色帽子係黑色頭套，並於主文及事實欄中記載「黑色頭套」，再於理由欄中先稱「黑色頭套」，惟於沒收時又改載「黑色帽子」，非無違誤。是被告上訴意旨所指其僅係恐嚇而否認犯強盜罪，固無可採。惟原判決就此部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思循正當管道賺取金錢，竟持道具槍強盜他人財物，犯罪所得雖不多，然破壞社會安寧秩序及危害被害人安全非輕，並兼衡其素行、犯罪之動機、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之道具槍1支（槍枝管制編號為0000000000號），係被告所有持以犯本案強盜犯行所用之物；扣案之黑色外套1件及黑色帽子1只，則均屬被告所有供強盜犯罪使用之物，此經被告於原審審理時供述明確，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之空氣槍1把（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定並無殺傷力，有臺北縣政府警察局99年12月17日北縣警鑑字第0990204376號鑑驗書在卷可考，且核與本案被告犯罪無何關聯，自無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年11月15日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國100年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。