裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第554號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定101年度抗字第554號抗告人即受刑人 邱岦宏 上列抗告人因對臺灣臺中地方法院檢察署101年度執聲他1040字第051248號執行指揮命令聲明異議案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國101年6月25日裁定（101年度聲字第1857號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）邱岦宏所犯如附表編號1至3所示之罪，經定應執行有期徒刑2年3月，業已執行完畢，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官始就受刑人另犯之附表編號4所示之罪發動偵查並起訴，惟附表編號1至3所示之罪業已執行完畢，檢察官將附表編號4甫確定之罪，與上開裁判確定前之他罪，再聲請定應執行刑為2年5月，令受刑人附表編號4所示得易科罰金之案件，因合併定應執行刑後，變為不得易科罰金或易服社會勞動，有違刑法所採之從輕主義及釋字第366號、第662號解釋意旨。㈡受刑人所犯附表編號4所示之罪，與附表編號1至3各罪間，係時間、地點相牽連之案件，僅係發覺偵查在後，並非上開執行完畢之他罪執行後5年內所犯，顯與檢察機關辦理易服社會勞動作業要點五第八項第2款不服，檢察官諭令不許易服社會勞動云云，有錯解法令並有指揮不當之違法。爰依刑事訴訟法第484條規定聲明異議等語。
二、原裁定意旨略以：㈠查本件受刑人前因犯如附表編號1至3所示各罪，先後經法院判決罪刑確定，並定應執行有期徒刑2年3月確定，嗣因受刑人另犯附表編號4所示之罪，經法院判決確定，並由臺灣高等法院臺中分院以裁定定其應執行刑為2年5月確定，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依上開裁定命受刑人到案執行，並以民國101年5月1日中 簡輝 執度101執聲他1040字第051248號函文，否准受刑人聲請易服社會勞動之聲請等情，業據本院調取前開執行卷宗查明無誤，是臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所為之指揮執行命令，係依照如附表所示判決、上開定應執行刑裁定所定之應執行刑為之，並非由檢察官任意指揮，亦無採取不利受刑人之方式執行等情事，對受刑人之既得權利並無減損，難認其執行之指揮有何不當之情形。㈡復查本件受刑人所犯如附表所示案件，其最早判決確定者為編號1之行使偽造有價證券案件（確定日期96年8月24日），附表編號2至4所示之案件，係分別於93年11月9日、94年7月至94年9月、94年12月31日至95年1月11日間所犯，業經本院調閱相關執行卷宗核閱無誤。是附表編號2至4所示之案件，均係在附表編號1所示案件判決確定前所犯，依前揭說明，自應與附表編號1所示之罪，合併定其應執行之刑。而附表編號1所示之罪經判處有期徒刑2年確定，依刑法第41條第1項規定，係不得易科罰金或易服社會勞動之罪，則附表編號1至4所示之罪經合併定其應執行之刑，依刑法第41條第2項、第8項規定，其應執行之刑自亦不得易科罰金或易服社會勞動。至受刑人所引釋字第366號、第662號解釋，係針對裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均「未逾」6個月之情形所為之解釋，與本案受刑人附表編號1所示之罪已受逾6個月有期徒刑宣告之情形不符，自無從適用上開解釋。是受刑人執如附表編號1至3所示各罪已執行完畢，認附表編號4所示之案件不得與前開3罪定應執行之刑云云，於法自有未合。㈢再者，受刑人所犯如附表所示案件，既經裁定應執行有期徒刑2年5月確定，且不得易科罰金，則檢察官據以否准受刑人易服社會勞動之聲請，尚無不當之情形，異議人聲明異議之內容，殊無可採。㈣綜上所述，檢察官所為執行之指揮，既係根據臺灣高等法院臺中分院101年度聲字第278號確定裁定，依法為之，並無不當之情形，則本件受刑人之聲明異議，為無理由，應予駁回云云。
三、抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人（下稱受刑人）邱岦宏所犯如附表所示案件，其最早判決確定者為編號1之行使偽造有價證券案件（確定日期96年8月24日），附表編號2至4所示之案件，係分別於93年11月9日、94年7月至94年9月、94年12月31日至95年1月11日間所犯。惟附表編號2至4所示之案件，均係判決確定在96年8月24日之後，僅係發覺偵查在後，並非上開執行完畢之他罪執行後5年內所犯。況附表編號1至3所示各罪，先後經法院判決罪刑確定及定應執行有期徒刑2年3月確定並已執行完畢在案；嗣檢察官又將執行完畢後始確定之附表編號4所示之案件，聲請併入附表編號1直3所示各罪而定應執行刑，業屬不當。㈡本件受刑人所犯行使偽造文書與上開執行完畢之他罪，係分別於不同訴訟審判，自無上開因核定其應執行刑而不得易科發金之適用。且該項行使偽造文書罪與上開執行完畢之他罪間，亦無必須併同執行之絕對必要。況受刑人所接奉臺中地檢署所發執行命令，其上載明：「本案系定應執行刑，已執行完畢2年3月，本案餘2月未執行。如欲聲請易服社會勞動刑，應攜帶由無罹患肺結核之相關醫師證明文件至本署供審核。…」等語，以令受刑人認為得以聲請易服社會勞動刑，進而具狀聲請之。豈知檢察官竟以101年5月1日中簡輝執度101執聲他1040字第051248號函文，否准受刑人聲請易服社會勞動之聲請云云，顯有違信賴原則，難謂無違法之處。又上開附表編號4所示之案件，於未經臺中地檢署聲請定應執行刑前，本屬得易科罰金之案件，而檢察官竟將得易科罰金之行使偽造文書罪與不得易科罰金且執行完畢之他罪合併，至令受刑人不得易科罰金或易服社會勞動，有違刑法所採之從輕主義。原審未查上情，逕駁回受刑人之異議，自屬違法。㈢受刑人因急性心肌梗塞、糖尿病等疾病，接受心導管檢查，並經醫師執行氣球擴張術及支架置入，如令受刑人入監服刑，即有隨時發生急性心肌梗塞之風險，且現行監所之戒護醫療程序畢竟費時，有不急就醫甚至致死之危險存在，足見受刑人確實不宜入監服刑。況受刑人已另覓他職，努力謹守本分，受刑人之家庭尚須依靠受刑人1人之收入為生，受刑人業已深自悔悟，並極力改過謙善，並無刑法第41條第1項但書所規定：「難收矯正之效或難以維持法秩序者」之事由存在，實不應否准受刑人聲請易服社會勞動，檢察官否准易服社會勞動之聲請，不僅有失比例原則，益徵本件執行檢察官之指揮執行，有違法不當之處云云。
四、按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動；第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項、第2項及第8項定有明文。次按數罪之宣告刑出於2以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限（最高法院88年度臺上字第7381號判決參照）。又數罪併罰有2裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但必以裁判確定前所犯之數罪為前提，核與是否有部分案件業經執行完畢無涉，此觀諸刑法第50條僅規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」即明。如應合併定執行刑之各罪，其中已有部分執行完畢，僅生執行依法所定之應執行刑時，應如何扣抵已經執行完畢之刑期，尚難謂已執行完畢部分，不得併入定其應執行之刑，否則無異將能否定應執行刑之要件，取決於偵查、審判或執行之不確定速度，有礙法律適用之公平性及安定性。
五、經查：
（一）本件受刑人所犯如附表編號1所示之行使偽造有價證券罪最先確定，該罪係於96年8月24日判決確定，而如附表編號2至4所示之罪，犯罪日期分別為93年11月9日、94年7月至94年9月、94年12月31日至95年1月11日，均係於如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，而數罪併罰係以裁判確定前所犯數罪併合處罰之，與是否執行完畢後5年內所犯無涉，亦無需考量案件是否得易科罰金，是檢察官將如附表編號1至4所示之案件合併聲請定應執行刑，於法並無不合，合先敘明。
（二）按受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動；刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第2項、第8項定有明文。又數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦得聲請易服社會勞動，檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5條第1項亦有明定。是在數罪併罰而定其應執行之刑逾6月，仍得適用同條第1項至第4項及第7項之規定易服社會勞動者，僅限於「數罪併罰之數罪均得易服社會勞動」之情形，數罪併罰中之1罪雖符合易服社會勞動之條件，惟若與不得易服社會勞動之他罪併合處罰，則不得適用易服社會勞動之規定。本件受刑人所犯如附表編號2至3所示之詐欺、商業會計法、行使偽造文書等3罪，經分別判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日、有期徒刑8月，減為有期徒刑4月、及有期徒刑5月，減為有期徒刑2月15日確定在案，依刑法第41條第2項之規定原得易服社會勞動，但因與其所犯如附表編號1所示依法不得易服社會勞動之行使偽造有價證券罪併合處罰，依前開說明，即全部不得易服社會勞動，是其所犯如附表編號4所示之行使偽造文書罪，即無刑法第41條易服社會勞動規定之適用，抗告意旨以其無難收矯正之效或難以維持法秩序者為由，認檢察官否准其聲請易服社會勞動，指揮執行有違法不當之處云云，顯非可採。。
（三）次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋要旨參照）。本件受刑人雖辯稱其所犯行使偽造文書罪（得易科罰金之罪）與他罪（不得易科罰金之罪），係分別於不同訴訟審判，自無上開因核定其應執行刑而不得易科發金之適用云云，惟參酌司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨，並未區分所犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之他罪，是否係因同一訴訟程序而來，是受刑人上開所陳，並不足採。
（四）抗告意旨另辯稱檢察官所核發之執行命令，已令受刑人認為得以聲請易服社會勞動刑云云，惟核其內容僅係告知受刑人如欲聲請易服社會勞動所應準備之相關文件，非謂受刑人已符合易服社會勞動之要件，檢察官仍需審酌受刑人是否符合易服社會勞動之法定要件，此由檢察官101年5月1日所核發中簡輝執度字101執聲他10140字第051248號函，否准受刑人聲請易服社會勞動之聲請等情可知（按該函附於原審向臺灣臺中地方法院檢察署所調取之刑事執行卷）。抗告意旨所辯，乃屬個人臆測之詞，亦不足取。
（五）又按監獄設有衛生科，衛生科職掌為受刑人健康檢查、受刑人疾病醫治、受刑人戒護住院、保外醫治等事項，受刑人罹疾病者，應由監獄醫師悉心診治，不得延誤，受刑人經醫師診斷患急性疾病或所患疾病須療養者，得收容於監獄附設之病監，監獄組織通則第2條、第6條、監獄行刑法施行細則第71條第2項、第72條分別定有明文，又縱認受刑人或有疾病並非監獄衛生科或病監設備所得醫療診治，然受刑人現罹疾病，在監內不能為適當之醫治，或衰老殘廢不能自理生活者，得斟酌情形，報請監督機關許可保外醫治或移送醫院，監獄行刑法第58條亦有明文，監獄既設有醫療機構，於監獄本身醫療機構無法醫治時，亦得移送醫院或保外就醫，監獄行刑相關法令對罹病受刑人之醫療診治照顧已設周詳規範，自不容受刑人以罹患疾病為由拒絕入監執行。本件受刑人以其罹患急性心肌梗塞、糖尿病等疾病，接受心導管檢查，並經醫師執行氣球擴張術及支架置入等症狀，認不宜入監服刑云云，亦非可採。
（六）綜上所述，原裁定以檢察官執行之指揮並無不當，而裁定駁回抗告人之聲明異議，經核於法並無違誤。抗告意旨徒憑己見任意指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年7月31日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官江玉萍中華民國101年8月1日附表┌───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│├───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│行使偽造有價證券│詐欺│├───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑2年│有期徒刑5月減為有期徒││││刑2月15日，如易科罰金││││，以銀元300元即新台幣││││900元折算1日│├───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│90.07.25~90.07.27│93.11.09│├───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢│臺中地檢││年度案號│91年度偵字第1637、1779│95年度偵字第26655號│││、2305號、92年度偵緝字││││第40號、92年度偵字第76││││32號││├─┬─────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺中高分院│臺中地院││後├─────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│94年度上訴字第1638號│96年度易字第3481號││實├─────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│96.02.27│96.08.22│├─┼─────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│最高法院│臺中地院││定├─────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│96年台上字第4614號│96年度易字第3481號││決├─────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│96.08.24│96.09.28│├─┴─────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺中地檢96年度執字第12│臺中地檢96年度執字第13│││961號（編號1~3定應執行│479號（編號1~3定應執行│││刑2年3月）已執畢。│刑2年3月）已執畢。│└───────────┴───────────┴───────────┘┌───────────┬───────────┬───────────┐│編號│3│4│├───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│商業會計法│行使偽造文書│├───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月減為有期徒│有期徒刑5月減為有期徒│││刑4月，如易科罰金，以│刑2月15日，如易科罰金│││銀元300元即新台幣900元│，以銀元300元即新台幣│││折算1日│900元折算1日。│├───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│94年7月至94年9月│94.12.31~95.01.11│├───────────┼───────────┼───────────┤││臺中地檢│臺中地檢││偵查（自訴）機關│98年度偵字第548號│99年度偵字第22843號││年度案號│││││││││││├─┬─────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺中地院│臺中高分院││後├─────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│98年度訴字第1492號│100年度上訴字第1659號││實├─────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│98.07.31│100.11.09│├─┼─────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺中地院│臺中高分院││定├─────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│98年度訴字第1492號│100年度上訴字第1659號││決├─────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│98.09.30│100.12.06│├─┴─────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺中地檢98年度執字第12│臺中地檢101年度執字第│││966號（編號1~3定應執行│272號（未執行）。│││刑2年3月）已執畢。││└───────────┴───────────┴───────────┘