裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第496號民事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第四九六號
上訴人臺中市政府法定代理人 張溫鷹 法定代理人 陳文宗 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十四日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第六○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰壹拾玖萬柒仟陸佰玖拾叁元，及被上訴人文宗水電工程有限公司自民國八十八年七月十六日起，被上訴人 詹美增 即協興水電工程行自民國八十八年七月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項部分，於上訴人以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人詹美增即協興水電工程行如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾玖萬柒仟陸佰玖拾叁元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審係以債權人遲延受領債務人僅就故意或重大過失，負其責任為其判決上訴人敗
訴之法律依據。然查，訴外人世乙水電工程有限公司（下稱世乙公司）係向上訴人承包臺中市勞工服務中心擴建工程水電工程，係民法第四百九十條第一項所規定之承攬契約關係，而被上訴人為前揭世乙公司之連帶保證人，就契約之履行自應依承攬之規定為判斷之法律依據。按民法第五百零八條第一項規定「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔」，此所謂受領與民法第二百三十四條所規定「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領，自提出時起負遲延責任」，應作相同之解釋。本件工程世乙公司雖申報完工，但需經驗收之程序，認定符合發包之標準，始有受領之可言，非謂世乙公司一申報完工，即謂世乙公司已為給付之提出，因此原審引用民法第二百三十七條之規定指債權人在遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任，作為判決之法律依據自有未當。本件工程於世乙公司申報竣工後，經訴外人 林俊志 建築師前往查勘，於民國八十六年十二月六日函覆世乙公司承包之工作已達竣工階段，乃通知世乙公司於八十六年十二月十五日上午時到達現場，查驗是否確實竣工，但承攬人並未到場，其後又通知世乙公司訂於八十七年一月十五日辦理初驗，此有卷附通知函可據，原審未查明事實之經過，遽為不利於上訴人之判斷自有未洽。
㈡又八十七年一月十九日、一月十五日之初驗，因故延期為初驗時，發現B1F擴播設
備、B1F供電設備、B1F揚水設備、2F視廳設備、1F視廳設備有短少及未完成及無法測驗之情形，而在初驗時，即發現部分主機設備未安裝定位且未供電，無法測試相關設施。其後於八十七年二月十三日複驗時，發現更多之未完成部分，上情均有驗收記錄在卷為憑。因此，上訴人即頻頻通知世乙公司應予補正，唯世乙公司在此三次應到場之時間均未出面，顯屬故意不為補正。
㈢原審判決認為申報完工即為債務人已提出之給付，顯有誤解。按工程是否符合契約
之約定條件完成，必須經勘查初驗及複驗，在未經過此等程序以前，即不能指債權人遲延受領，即令在承攬人申報完工尚未經驗收手續前，承攬人就其工作物應負有保管之義務，不能以其已提出報請完工，即謂危險負擔已移轉予定作人之上訴人身上，況依初驗及複驗之記錄，該工作有根本未完成者，就未完成之部分，自不得謂有所謂危險負擔移轉之問題，依上所述，原審之判決為有未當。
㈣被上訴人詹美增在第一審之答辯稱被上訴人要求代負履行責任，又謂世乙公司依合
約履行之範圍已達工程約百分之九十五，已經原告驗收接管云云部分，上訴人玆難同意，因工程只完成百分之九十五，上訴人不可能驗收，詹美增謂願代負履行責任，在上訴人主辦單位未有任何記錄可查，且其代負履行之範圍為多少，兩造從未有明確之計算，如何代負履行。詹美增又答辯因世乙公司對外負債累累，有自稱世乙公司之債權人前往勞工服務所將所有視廳設備及照明設備拆除帶走乙節，上訴人承辦單位亦無記錄可查，詹美增謂因上開情事上訴人始通知其代為履行云云，亦非有據。詹美增又答辯依合約第十九條約定工程應於驗收合格後付清承包價款，驗收合格後應即行接管，世乙公司已完成工程並領取工程款百分之九十五，因此其餘合約之責任僅保固而已，惟查工程並未完成驗收手續。世乙公司雖於八十六年十月三日報稱於十月二日已完工，但經林俊志建築師查證後，尚有未完成部分，林建築師乃通知其善後重新申報，同年十一月二十八日林建築師再函世乙公司於三十工作天內完工，八十六年十二月六日林建築師來函，稱已達竣工階段，上訴人乃通知世乙公司、林建築師及各相關單位訂於同年十二月十五日會同監造單位等會驗是否確實竣工，嗣因故又通知訂於八十七年一月十五日辦理初驗，其後，因事再訂於八十七年一月十九日上午辦理初驗，一月十九日驗收時，世乙公司並未派員到場，並發現有缺少等應補正事項，同年二月十三日複驗，世乙公司仍未派員到場，且查發現有應補正之事項，同年二月五日上訴人以臺中郵局四二○號存證信函通知世乙公司及被上訴人等應履行合約，同年五月五日再為通知，八十七年六月二十二日上訴人乃再催告限期完成及終止合約，世乙公司並不置理，上訴人乃再發包與第三人完成該未完成之部分。被上訴人稱世乙公司已領取估驗款，足證世乙公司已履行契約云云，惟查估驗款係依據林建築師之查驗函辦理，但經初驗後即發現有應補正之事項，被上訴人此點答辯亦非有理。
㈤原審引用民法第二百三十四條、第二百三十五條但書及第二百三十七條之法律規定
，指上訴人未依約定條款進行驗收為受領遲延，惟查世乙公司在未為驗收前就定作之工作物仍應盡善良管理人之責任，依被上訴人詹美增所為答辯指世乙公司對外負債累累，有自稱世乙公司之債權人竟前往勞工服務處所將所有視廳設備及照明設備拆除帶走云云。果真屬實，則世乙公司顯有重大過失，被上訴人自不得以上訴人有遲延受領之情形，而主張依前述法律規定免責，原審未斟酌全部事實及有關事證，所為判決即有未合。
㈥本件爭點厥在上訴人有無遲延受領及訴外人即系案工程之承攬人世乙公司是否確已
將工作交付上訴人。就本件工程之完工與進行驗收之情形，已據證人林俊志建築師前後兩次在本院行準備程序時，詳細陳述有關經過在卷可稽。被上訴人抗辯工程款已給付，而指世乙公司已將工作完成並經上訴人驗收云云，唯查證人林俊志證稱：「請款付款後，並不代表就是驗收，消防部分是 員林 一家公司做的，也被世乙公司倒了．．．當時營造廠為了取得使用執照，有叫人處理掉，約花費新臺幣（下同）三萬多元即可，下次另提出詳細資料，當時是市政府發現東西丟掉了，告訴我，我馬上就列估查表，市政府有支付款項給世乙公司，可能世乙公司沒給下游廠商，可能東西又被下游廠商拿回去．．．世乙水電沒到場，所以無法驗收，驗收是包括全部工程，消防部份並沒有單獨辦理驗收．．．」。由此可以證明本件工程尚未驗收，原審認定上訴人遲延受領，係屬有誤，因此所為判決即有未合，再者，世乙公司就該工程於其報稱完工而未驗收前，其所稱完成之工作，確已發生應再補正之事實，有驗收記錄在卷可稽，亦足證明上訴人並未受領，世乙公司就未全部完成之工作自應負補正之責任。上訴人數次通知世乙公司應予補正，世乙公司均不置理，上訴人因此就應補正之部分另行發包，其損失為世乙公司之保證人之被上訴人自應依契約保證書所載負連帶之責任。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提林俊志建築師事務所八十六年十二月六日八六俊府字第八六一二○六一號、八十六年十月九日八六俊府字第八六一○○九號、八十六年十一月二十八日八六俊府字第八六一○二八號函各一件、臺中市政府八十六年十二月十日八六府社勞字第一六九六四五號、八十七年一月十二日八七府社勞字第○四八二四號、八十七年一月十五日八七府社字第○六九四八號函各一件、營繕工程（初、複）驗收紀錄二件（八十七年一月十九日及八十七年二月十三日）、世乙水電工程有限公司八十六年十月三日八六鍊府字第八六一○三號函一件、存證信函二件、催告書一件（以上均影本）、戶籍謄本一件及上網資料一件為證，並聲請訊問證人 孫麒彬 、林俊志。
乙、被上訴人詹美增即協興水電工程行方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件系爭工程已由上訴人驗收合格而付款後即予接管，其後因上訴人管理疏失之人
為毀損，自不可歸責於訴外人世乙公司。查本件被上訴人既為訴外人世乙公司之保證人，自當就世乙公司未履行合約之範圍內代負履行責任。惟世乙公司如已履行契約，則不能令被上訴人負責。按工程合約書第十九條驗收及接管規定：乙方（即世乙公司）於工程完成時應即通知甲方（即上訴人），甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款，經驗收合格後，甲方應即接管。查系爭工程合約總金額為五百九十八萬元，世乙公司累計完成金額為五百七十六萬三千一百三十一元，累計完成百分比為九六．三八％，扣除工程保留款，世乙公司總計領取五百四十七萬四千九百七十六元之承包價款，此觀原審上訴人之八十九年五月二十六日準備狀所附估驗請款單，均有廠商世乙公司建築師林俊志建築師事務所及上訴人相關承辦專員工程主辦局長及市長之印章自明。況上訴人於臺中郵局四二號及二五七二號存證信函均表示，系爭工程已安裝估驗貨物，諸如：視聽設備等，並領取估驗款，再再證明世乙公司已履行契約。承上所述，系爭工程依兩造合約書第十九條約定，已由上訴人驗收合格而付款後接管，故就民法第五百零八條第一項反面解釋，工作毀損滅失之危險，於定作人受領後，應由定作人負擔，即謂危險負擔已移轉於定作人之上訴人。
㈡本件系爭工程於八十六年七、八月間即已辦理消防會勘，可證世乙公司承攬之消防
設備工程業已完工。且世乙公司施工期間業已領取使用執照，足證世乙公司承攬之消防設備工程業已完工，否則即不可能核發使用執照，況由第五期估驗明細表，亦得知世乙公司早於第五期即已完成消防設備工程，惟上訴人八十七年二月十三日營繕工程複驗記錄竟記載系爭工程消防設備缺少，可證上訴人之複驗記錄並不真實。上訴人於八十七年一月十九日之營繕工程驗收紀錄，世乙公司並未到場協助勘驗，上訴人亦未通知被上訴人到場，而後上訴人於同年二月十七日複驗時，又未通知被上訴人，此營繕工程驗收紀錄單為上訴人片面所作成之紀錄，其真實性令人存疑，被上訴人否認之。況上訴人事隔半年始委託建築師於八十七年六月十一日清查短少項目，在此期間由何人管理現場。況系爭工程之危險負擔已移轉於上訴人，工作毀損滅失自應由上訴人負責。
㈢被上訴人本承諾代履行責任，被上訴人並無拒絕代履行之情形，並已準備履行，惟
上訴人卻未為應為之協力，自難令被上訴人負損害賠償責任。按營繕工程契約如以取具殷實保證方式辦理者其所覓保證人之一，應為同等級同資格同業，如工程未能如期完工，應由保證人代為完成。臺灣省政府七十四年三月四日七四府建四字第一四四七二號函可供參照。本件被上訴人為合格之水電工程行，上訴人以信函通知被上訴人代負履行責任，被上訴人亦承諾代履行責任，被上訴人並無拒絕代履行之情形，並已準備履行，惟上訴人僅於八十七年三月二日以八七府勞字第二一八六○號函提供合約書影本及契約保證書影本，卻未提供施工進度表及合約附件，被上訴人無從知悉本件工程之項目、規格、數量，無從履行，並非遲延。被上訴人於八十七年五月八日以竹塘郵局存證信函第一五號請求上訴人提供合約書附件，以便採購所需物料，惟上訴人至今仍未提供予被上訴人，被上訴人本欲依約代負履行責任，惟上訴人卻未為應為之協力，提供被上訴人施工進度表及合約附件，被上訴人實無從知悉本件工程之項目、規格、數量，況被上訴人已以準備給付之事情，通知上訴人以代提出，上訴人逕解除契約，將工程交付與訴外人日祥工程企業有限公司承作，自難令被上訴人負損害賠償責任。
㈣本件臺中市勞工服務中心擴建工程水電工程，世乙公司於八十六年十月三日已將系
爭工程全部完工之事通知上訴人，經林俊志建築師要求改善，至十二月初全部改善完竣後，並由上訴人委託之林俊志建築師事務所於八十六年十二月三日查驗及十二月五日複查，證明世乙公司所承攬系爭水電工程確已達竣工階段，此有林俊志建築師事務所八十六年十二月六日八六俊府字第八六一二○六一號函可證。依工程合約書第十九條規定，世乙公司於工程完成時，應即通知上訴人，上訴人接獲世乙公司完工通知時，應於十五日內初驗。世乙公司之負責人已死亡，世乙公司如何通知上訴人，死無對證。惟上訴人於收到林俊志建築師之通知後於民國八十六年十二月十日發函通知，訂於同年月十五日辦理會驗，由此可證上訴人至遲在八十六年十二月十日之前已受完工通知，惟上訴人卻遲至八十七年一月十九日始為初驗，顯逾合約所定之十五日期限，衡諸民法第二百三十四條、第二百三十五條但書、第二百三十七條規定，債權人對已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時，負遲延責任，又給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。另在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。本件工程給付需上訴人驗收，世乙公司以得驗收之情事告知上訴人時，即係代提出，上訴人經通知未為受領，應負遲延責任，世乙公司及其保證人即被上訴人僅就故意或重大過失負其責任。承上所述，依相關證據觀之，世乙公司已完成系爭工程，依工程合約第十九條經上訴人驗收發給估驗款後接管，其後因上訴人管理疏失之人為毀損，實不可歸責於世乙公司，被上訴人自無再需負任何責任。
㈤按上訴人謂因系爭工程只完成百分之九十五，故其不可能驗收云云，被上訴人歉難
同意。因依工程合約書第十九條驗收及接管規定乙方（即世乙公司）於工程完成時應即通知甲方（即上訴人），甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款，經驗收合格後，甲方應即接管。而由卷附估驗請款單可知，扣除工程保留款，世乙公司總計已領取五百四十七萬四千九百七十六元之承包價款，故系爭工程已經上訴人驗收合格而付款後接管，上訴人空言否認系爭工程未經其驗收，實不可採，因依工程合約書上揭規定，工程完成時未經驗收合格，焉能付款。上訴人又謂其主辦單位未有任何紀錄可查被上訴人願代負履行責任，且其代負履行之範圍為何，亦從未有明確之計算，如何代負履行乙節，亦屬卸責之詞，不足採信。查被上訴人於第一次接獲上訴人通知世乙公司未全部履行契約，要求被上訴人代負履行責任後，被上訴人立即委請訴外人 陳欣議 與 許金坤 前往勞工服務處即工地現場承諾願代負履行責任，當時並有 陳良義 （林俊志建築師事務所之現場監工）及孫麒彬（原告之承辦人在場）。惟上訴人事後僅於八十七年三月二日以八七府勞字第二一八六○號函提供合約書影本及契約保證書影本，卻未提供施工進度表及合約附件，被上訴人無從知悉本件工程之項目、規格、數量，無從履行，遂於八十七年五月八日以竹塘郵局存證信函第一五號請求上訴人提供合約書附件，以便採購所需物料，惟上訴人卻仍逕將工程交付予訴外人日祥工程企業有限公司承作，自難令被上訴人負責。另查被上訴人既為世乙公司之保證人，自當就世乙公司未履行合約之範圍內代負履行責任，世乙公司如已履行契約，則不能令被上訴人負責，而就世乙公司申報竣工之相關報告文件及請款統一發票，自得查明被上訴人應代履行責任範圍，非如上訴人所言無法明確計算。
㈥上訴人辯稱世乙公司在未為驗收前就定作之工作物仍應盡善良管理人責任，再者，
世乙公司對外負債累累，有自稱世乙公司之債權人竟前往勞工服務處所將所有視聽設備及照明設備拆除帶走乙節屬實，則世乙公司顯有重大過失，被上訴人自不得以上訴人有遲延受領之情形，主張免責云云。惟承上所述，系爭工程已經上訴人驗收合格而付款後接管，揆諸民法第五百零八條第一項反面解釋，工作毀損、滅失之危險負擔已移轉於定作人之上訴人，被上訴人並非如上訴人所稱需負擔善良管理人責任。而被上訴人前曾稱世乙公司對外負債累累，有自稱世乙公司之債權人竟前往勞工服務處所將所有視聽設備及照明設備拆除帶走乙節，係因上訴人於臺中郵局第四二○號存證信函文中曾陳稱：「．．．詎事後經查明臺端積欠數家公司貨款且於八十七年元月十九日未會同辦理初驗．．．」，被上訴人遂推想或許是有自稱世乙公司之債權人前往勞工服務處所將視聽設備等拆毀取走，惟此事並無明證，若上訴人欲主張此事屬實，世乙公司顯有重大過失，依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人自應負舉證責任。
㈦對於證人林俊志及孫麒彬於鈞院證稱：上訴人給付估驗款係依據合約書第二十一條
付款辦法，並未依合約書第十九條驗收及接管，上訴人給付世乙公司六期工程估驗款五百四十七萬四千九百七十六元（總工程款五百九十八萬元），是給承包商方便，不是代表已經驗收，也未接管，上訴人也沒有收到竣工申請書或驗收申請書云云，以上證人所言均非屬實，被上訴人否認。查證人林俊志係受上訴人委託辦理本件勞工服務中心擴建工程之監造，關於估驗上訴人已全權委託證人林俊志，世乙公司請領各期估驗款之請款單均由證人林俊志簽證後送交上訴人，經上訴人之工程主辦、專員、局長各單位層層決行後付款，此有各期估驗款之請款單足證，上訴人亦不否認。上訴人既委託證人林俊志辦理估驗，而准由世乙公司領取估驗款，上訴人自不得再主張未經上訴人親自估驗，不符合約書第十九條，不算已經驗收合格。上開估驗請款單經世乙公司用印後提出，於驗收合格後，上訴人依合約書第十九條規定通知世乙公司送達領款發票，上訴人才付清該期承包價款，上訴人亦不否認世乙公司已提出領款發票及領取承包價款。如世乙公司提出各期估驗款之請款單，但未實際施作，或是濫竽充數，不合約定工程品質，上訴人怠於檢查，應視為承認其所受領之物。
㈧又證人林俊志建築師係受上訴人委託辦理本件勞工服務中心擴建工程之監造及估驗
，證人林俊志估驗時，市政府並沒有參與估驗。證人孫麒彬：「（法官：工程估驗有沒派人到場）沒有，我們有委託建築師，設計、規劃、監造均由建築師辦理。」（詳參本院九十年四月二十五日準備程序筆錄），林俊志建築師係上訴人之代理人，世乙公司於各期工程完成時，均經林俊志建築師辦理估驗，上訴人依林俊志建築師估驗結果合格，予以付款，足認雙方已按工程合約書第十九條驗收及接管規定履行完畢。證人林俊志於庭訊時陳稱：估驗時僅單純清點數量，按期估驗計價，只是給承包商方便，不是代表已經驗收云云，均非屬實。查上訴人已給付工程款予世乙公司，兩造均無爭執，證人林俊志證稱付款是給承包商方便，不是代表已經驗收，顯然與合約條款規定不合。況由系爭工程中之消防設備工程於第五期工程估驗請款單（八十六年八月十二日製表）全部完成後，經林俊志查估合格，上訴人即為付款，並未另行辦理驗收點交，上訴人就該消防設備工程經由臺中市消防局辦理消防會勘合格，領取使用執照，此亦得證明估驗合格並不是僅單純清點數量而已，證人林俊志之證詞顯然偏袒上訴人，與事實有所出入。
㈨上訴人委託林俊志建築師於八十七年六月十一日作成水電未完成項目查估表，距離
世乙公司申報完工已逾半年之久，其重新發包與第三人之項目又與世乙公司已完工請領工程款之項目重複，被上訴人於收到上訴人通知時即表示願代為履行契約，惟上訴人自始未將契約附件及世乙公司未完工項目告知被上訴人，率即將工程發包與第三人，其給付世乙公司工程款之後未善盡接管之責任，以致完工之設備遺失，重複發包，兩次給付工程款，自難令被上訴人負擔其增加之費用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函影本一件、聲請向臺中消防局調閱系爭工程之消防會勘記錄文件。
丙、被上訴人文宗水電工程有限公司方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人文宗水電工程有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人世乙公司向上訴人承包臺中市勞工服務中心擴建工程水電工程，以被上訴人本件工程之履約連帶保證人，詎世乙公司就所承包之工程於驗收時未施工完成，經上訴人數次去函催告其依約履行，竟均拖延，上訴人不得已於八十七年七月十五日終止契約，就世乙公司未完成部分於八十八年二月二十六日以一百十九萬七千六百九十三元之工程款發包予日祥工程企業有限公司，此因世乙公司未依契約履行，致使上訴人不得不另行發包，自應由被上訴人等連帶負責，為此提起本件訴訟等語。
三、被上訴人詹美增即協興水電工程行則以：系爭工程合約總金額為五百九十八萬元，世乙公司累計完成金額為五百七十六萬三千一百三十一元，累計完成百分比為
九六．三八％，扣除工程保留款，世乙公司總計領取五百四十七萬四千九百七十六元之承包價款，且系爭工程於八十六年七、八月間即已辦理消防會勘，可證世乙公司承攬之消防設備工程業已完工，世乙公司施工期間並已領取使用執照，足見系爭工程依兩造合約書第十九條約定，已由上訴人驗收合格而付款後接管，故就民法第五百零八條第一項反面解釋，工作毀損滅失之危險，於定作人受領後，應由定作人負擔，即謂危險負擔已移轉於定作人之上訴人；且依合約書第十九條規定，世乙公司於工程完成時，應即通知上訴人，上訴人接獲世乙公司完工通知時，應於十五日內初驗，上訴人於收到林俊志建築師之通知後於八十六年十二月十日發函通知，訂於同年月十五日辦理會驗，由此可證上訴人至遲在八十六年十二月十日之前已受完工通知，惟上訴人卻遲至八十七年一月十九日始為初驗，顯逾合約所定之十五日期限，衡諸民法第二百三十四條、第二百三十五條但書、第二百三十七條規定，債權人對已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時，負遲延責任，又給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。另在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。本件工程給付需上訴人驗收，世乙公司以得驗收之情事告知上訴人時，即係代提出，上訴人經通知未為受領，應負遲延責任，世乙公司及其保證人即被上訴人僅就故意或重大過失負責；再者，被上訴人於第一次接獲上訴人電話通知世乙公司未全部履行契約，要求被上訴人代負履行責任後，被上訴人立即委請訴外人陳欣議與許金坤前往勞工服務處即工地現場承諾願代負履行責任，當時並有陳良義及孫麒彬在場，經瞭解世乙公司已依合約履行之範圍已達工程合約百分之九十五，並已經原告驗收接管，上訴人業已給付百分之九十五工程款予世乙公司，被上訴人已向上訴人承諾願代負履行責任，惟上訴人雖提供契約書影本乙件與被上訴人，但關於契約附件均付之闕如，上訴人並拒絕提供世乙公司之施工進度表與被上訴人，被上訴人本身即經營水電工程之專業，被上訴人並未拒絕履行合約。惟上訴人至今未交付合約書附件，被上訴人無從得悉合約所約定之設備規格數量，實無從履行，自不能再責令被上訴人負責等詞，資為抗辯。
四、上訴人主張訴外人世乙公司向上訴人承包臺中市勞工服務中心擴建工程水電工程，並由被上訴人擔任本件工程契約履行之連帶保證人等情，已據提出臺中市政府臺中市勞工服務中心擴建水電工程合約書影本及臺中市政府契約保證書影本各一件為證，並為被上訴人詹美增所不爭執，此部分堪信為真。
五、上訴人另主張訴外人世乙公司就所承包之工程於驗收時並未施工完成，上訴人並數次去函催告依約履行之事實，業據提出八十七年一月十九日及八十七年二月十三日營繕工程（初、複）驗收紀錄影本各一件、水電未完成項目查估表影本一件為證（本院卷第三二至三三頁、第八四至九四頁），並舉證人林俊志即負責本件工程之建築師為證，而證人林俊志亦到庭結證：「申報完工時，我去看，並沒有全部項目都核對，因我無法作測試動作，我去看時，廣播設備、視聽設備都有安裝，因還未申請水電，沒有送電無法測試馬達能不能運轉，東西是否可用，經驗收測試才發現電線沒有裝。本來我去看時，視聽設備有安裝，但初驗時發現喇叭不見了，依往例包商應於十五日內補正，再辦理複驗。我當時是依據事實填寫，所缺少的，我們去看都有做，才申報完工，是否能用必須經初驗測試才知道」等語稽詳（本院卷第一二七頁），然為被上訴人詹美增即協興水電工程行所否認，並辯稱系爭工程合約總金額為五百九十八萬元，世乙公司已經領取五百四十七萬四千九百七十六元之承包價款，而累計完成金額為五百七十六萬三千一百三十一元，已完成工程百分之九六．三八，且系爭工程於八十六年七、八月間即已辦理消防會勘，足見世乙公司承攬之消防設備工程業已完工，系爭工程並已經驗收完畢；且上訴人至遲在八十六年十二月十日之前已受完工通知，而上訴人竟遲至八十七年一月十九日始為初驗，顯逾合約所定之十五日期限，應負受領遲延責任，債務人即世乙公司及被上訴人等連帶保證人並僅就故意或重大過失，負其責任；又上訴人以世乙公司未全部履行契約為由，要求被上訴人代負履行責任，被上訴人立即委請訴外人陳欣議與許金坤前往勞工服務處即工地現場承諾願代負履行責任，惟上訴人事後僅於八十七年三月二日以八七府勞字第二一八六○號函提供合約書影本及契約保證書影本，未提供施工進度表及合約附件，被上訴人無從知悉本件工程之項目、規格、數量，無從履行，自難令被上訴人負責云云。經查：㈠上訴人與訴外人世乙公司所訂前揭工程合約書第十九條約定：「驗收及接管：乙
方（即世乙公司）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。㈡驗收時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完成後，再行申請甲方複驗。㈢經驗收合格後，甲方應即行接管」，可知系爭工程須經驗收合格完畢，始由上訴人接管，未經驗收合格前，即應由訴外人世乙公司負保管之責。經查，訴外人世乙公司曾於八十六年十月三日函文臺中市政府社會局勞工課及訴外人林俊志建築師事務所表示本件水電工程已全部完工，經訴外人林俊志建築師事務所派員查證，發現系爭工程仍有未完成部分，並於八十六年十月九日發函要求訴外人世乙公司改善後，重新申報，嗣有關建築工程達完工階段，林俊志建築師事務所即去函世乙公司請求依約備妥相關資料以申報竣工，惟世乙公司並未再為申報竣工，以上各情，有卷附世乙公司八十六年十月三日八六鍊府字第八六一○三號函及林俊志建築師事務所八十六年十月九日八六俊府字第八六一○○九號、八十六年十一月二十八日八六俊府字第八六一○二八號函影本為證（本院卷第六三至六五頁），且經證人林俊志證稱：「．．．包商通知我完工，我去看沒完工，才通知改善，之後完工才通知市政府．．．」、「應由包商申報完工，我們再去查驗，查驗之後基本上應由包商向市政府申報．．．」等詞（本院卷第一二九頁），證人孫麒彬即上訴人本件工程承辦人員證述世乙公司除八十六年十月三日發文通知完工後，並未再發函申報竣工等語稽詳（本院卷第一三○頁）。又上訴人曾於八十六年十二月十日以八六府社勞字第一六九六四五號函定於八十六年十二月十五日至工程地點會驗，而該次會驗，部分工程項目並未完備等情，亦有該函附卷可按（本院卷第六七頁），及證人林俊志結證：「（問：臺中市政府是否於八十六年十二月十日以八六府社勞字第一六九六四五號函定於八十六年十二月十五日至工程地點會驗？）那是通知初驗前的必要步驟」、「會驗那次有到場，因為音響等東西遭竊，初驗世乙公司就沒到場了」等語稽詳（本院卷第一八○至一八一頁），足見上訴人已依約定期辦理驗收，惟會驗時，世乙公司仍有部分項目未完備，參酌上述系爭合約書第十九條約定：「驗收及接管：乙方（即世乙公司）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗．．．」等語，既世乙公司於會驗時，並未完成工程，則被上訴人辯稱上訴人於八十七年一月十九日始進行初驗已逾十五日期限，難謂可採。
㈡又本件工程合約總金額五百九十八萬元，訴外人世乙公司固已領取五百四十七萬
四千九百七十六元之承包價款，惟依系爭工程合約書第二十一條約定：「付款辦法：㈡工程開工後每十五日由甲方將乙方在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五」，可見所支付之估驗款，係依工程進度分期支付，世乙公司雖有該等工程之施作，然工程之驗收仍應依合約約定由雙方會同進行初、複驗，且縱有工程之施作，惟是否已達約定標準，能否運作，仍須會同驗收測試始知，此觀證人林俊志證述：「估驗款，是依合約約定每隔十五日，他們可以要求估驗，請求付給工資材料款由他們列出所做項目，經我們核對工程項目無誤，才做成估驗單送請市政府撥款。估驗時，市政府並沒有參與估驗，我是受市政府委託辦理相關事宜。他們每次申請估驗，都有附照片，我只是看確實有這些東西，至於是否可以使用，驗收時還要測試」、「依往例驗收前，應由包商負責保管，另按期估驗計價，只是給承包商方便，不是代表已經驗收」（本院卷第一二八頁、第一三二頁）等語自明，自無法以已受領估驗款，遽認上訴人已完成驗收程序。同理系爭工程中之消防設備工程被上訴人主張於第五期工程估驗後業經上訴人付款，並經台中市消防局辦理消防會勘合格領取使用執照，證明估驗合格云云，惟據林俊志建築師證稱：因世乙公司並未到場，所以無法驗收，驗收是包括全部工程，消防部分並未單獨辦理驗收等情（見本院卷第一八二頁），則驗收程序既係由定作人查驗工程是否已完工合於定作品質，經查合格後，始由定作人受領接收負責保管。至於消防檢查是否合格，是主管消防檢查機關行政上措施，固得證明合於安全檢查最低規定，惟若定作之規格係採用高標準，自不能以業經安全檢查，據以推定合於定作之規格，其理至明，且既未經驗收程序由定作人受領，自應由承攬人負保管之責。上訴人再度發包前，既經林俊志建築師查估有未合於定作品質、或有失竊、缺損者（包括被上訴人抗辯之消防設備部分），自應認為未完工。是消防部分是否通過安全檢查與本件認定無關，被上訴人聲請向主管機關查詢，核無必要。
㈢另被上訴人辯稱曾以存證信函願代履行未完成部分乙節，為兩造所不爭執，應堪
認定，而被上訴人另稱因上訴人故不提供施工進度表及合約附件，被上訴人無從知悉本件工程之項目、規格、數量等情，為上訴人所否認，並主張已通知被上訴人逕行洽詢，且提出八十七年五月十九日八七府社勞字第六五二○五號函為證（原審卷第二九頁），且上訴人已告知被上訴人得逕向建築師詢問相關資料，此有原審審理時證人陳欣議證述：「（問：原告有無告知要你們去找建築師？）有」，及證人許金坤即被上訴人詹美增之夫證稱：「．．．我與陳欣議一起去，我與陳一起去有兩次，第一次去他們說東西都沒有裝要我們保證人裝，我說要瞭解他們錢領到哪裡做到哪裡，回來我寫信給他們，說要這些資料，他們回函說要我們去瞭解，所以我才約他一起去，去時他們說我們去做一做，我說要資料，他們說叫我去找建築師，因路不熟所以就回來．．．」等語為憑（原審卷第二七一頁），則被上訴人自得逕向建築師洽詢，且建築師乃本件工程之負責人，對那些工程未施作完成，自知之最詳，被上訴人不向建築師詢問，徒辯稱上訴人故不提供相關資料以供施作，自非有據。
㈣上訴人主張被上訴人未依約履行，已於八十七年七月十五日依系爭工程合約約定
終止契約，並另發包日祥工程企業有限公司，而支付工程款計一百十九萬七千六百九十三元，業據提出與日祥工程企業有限公司之工程合約書、存證信函及臺中市政府八十七年七月二十日八七府社勞字第一○一六七四號函、林俊志建築師製作之臺中市勞工服務中心擴建工程水電工程未完成項目查估表為證（原審卷第六六至七五頁、第七六至七九頁、第八二頁、第二二○至二三○頁），被上訴人對另發包支付之工程款額並不爭執，此部分事實堪信為真。從而，上訴人以訴外人世乙公司未依約履行為由，於八十七年七月十五日依系爭工程合約約定終止契約，並另發包日祥工程企業有限公司，而被上訴人為本件工程之連帶保證人，依工程合約約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人一百十九萬七千六百九十三元，及被上訴人文宗水電工程有限公司自八十八年七月十六日起，被上訴人詹美增即協興水電工程行自八十八年七月十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，本件上訴人以訴外人未依約履行為由，已終止彼此之工程合約，而被上訴人為本件工程履約之連帶保證人，爰請求被上訴人連帶給付另行發包訴外人日祥工程企業有限公司之工程款一百十九萬七千六百九十三元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，即有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人及被上訴人詹美增即協興水電工程行均陳明願供擔保，求為假執行或免為假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定如主文第四項所示之擔保金額准許之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十年八月二十八日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張浴美~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十年八月三十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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