臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第106號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第106號民事判決

裁判日期：民國90年08月28日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第一○六號
上訴人丙○○
乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十二日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二四九六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應各給付上訴人丙○○、乙○○新台幣（下同）伍拾萬元，及自民國（下同）八十九年一月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件上訴人等於起訴時關於請求權基礎之法律主張有二：一為主張祭祀公業派下員全體委任被上訴人將所分得之房屋交由建商變價，並代理受領所分得之價金後，直接分配予第六代派下員全體，此係委任契約中所附「利益第三人約款」，上訴人等係此利益第三人約款之第三人，依民法第二百六十九條第一項之規定，上訴人等自有直接請求被上訴人向自己給付之權利(先位請求)；二為若認上訴人非派下員，無請求給付之權利(即不認利益第三人約款存在或有效)，則上訴人等之父親業將基於委任契約所得請求被上訴人交付分配款之權利及因此而生損害賠償請求權等讓與上訴人等，上訴人自得依民法第五百四十一條第一項之規定，請求被上訴人交付系爭支票，並得於票據請求權罹於時效時，依民法五百四十四條或同法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人賠償損害各五十萬元(備位請求)。而此二不同請求權基礎之事實並不相容，訴訟上屬預備合併，若認先位請求無理由時，應就備位請求為審酌。關於上述於起訴時之主張，因現時系爭支票之請求權均已罹於時效，情事有所變更，請求被上訴人交付系爭支票並無實益，依民事訴訟法第四百四十六條之規定，上訴人等自得以上訴聲明二所述，代替原請求交付支票之聲明，而上訴人等請求權之基礎則為：先位請求為依民法第二百六十九條第一項之規定，第三人有向債務人請求給付之權利，則不履行給付之損害賠償請求權自亦隨同移轉第三人，上訴人等自得依民法第五百四十四條或同法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人各給付五十萬元及遲延賠償；備位請求為依上訴人等與 陳春 耀間之債權讓與契約及民法第二百九十四條、第二百九十五條、第五百四十四條或第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人各給付五十萬元及遲延賠償。
（二）原判決中一再以被上訴人受 陳春耀 個人之委任為上訴人主張之事實，而以被上訴人受祭祀公業之委任為被上訴人所主張之事實，而展開一連串之推論。然查上訴人等從未於原審中主張被上訴人係受陳春耀單獨之委任，關於土地合建契約乃主張：「祭祀公業(即派下全體)乃依決議之條件由被告陳𨛯森代理與 員滿 公司簽約合建。」；關於房屋代售契約乃主張：「祭祀公業之派下員並委被告陳𨛯森代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配與原告等祭祀公業第六代子孫。」；關於利益第三人契約(約款)乃主張：
「祭祀公業派下員既委託被告代理受領售屋分配款，被告應即將所代為受領用以支付價款之員滿公司支票，依與各派下員間之約定，直接交付原告等。而原告等雖非祭祀公業之派下員，惟包括原告等父親在內之祭祀公業派下員既已同意由原告等第六代子孫分配祭祀公業財產，並由被告直接將所代為受領之支票交付原告等，則依民法第二百六十九條第一項之規定，原告等原即得請求被告將……支票交付。」顯然可見上訴人等並未以被上訴人受陳春耀個人之委任為主張之依據，而均主張被上訴人乃受派下全體之委任為主張之依據，原判決關於被上訴人非受陳春耀個人委任所為之種種論據，應屬多餘。
（三）被上訴人確有受派下全體之委任代收、代發售屋分配款無疑。按被上訴人固由派下全體所選任，選任契約係類似委任之無名契約(因無須派下全體同意)，管理之事務則為祭祀公業之事務；惟依台灣歷來之習慣，管理人並無處分祭祀公業財產之權利，本件復無規約規定管理人之權限，而公同共有財產之分割復應得公同共有人全體之同意。準此，被上訴人受派下全體之委任，處理合建、代售房屋、代領、代發售屋價金等，已非原「類似委任之無名契約」之約定內容所及，乃另立之委任契約所委任及授權，既得派下全體之同意，自屬民法第五百二十八條以下所稱之委任契約無疑，原判決對此未加區別，自有違誤。
（四）按台灣關於祭祀公業之制度，雖有歷來不問是否具備社團法人或財團法人之法定要件，均得視為法人之習慣，然此種習慣自台灣光復民法施行之後，其適用應受民法第一條規定之限制，僅就法律所未規定者有補充之效力，台灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，既非法人亦不屬非法人團體，最高法院三十九年台上字第三六四號判例及七十四年台上字第一三五九號判例均明示此旨，足資參照。準此而言，原判決所謂「為祭祀公業處理事務」、「祭祀公業獨立之財產」、「對祭祀公業起訴」云云，顯均無據。蓋祭祀公業者，僅指公同共有財產之總稱，本件並無一稱為「祭祀公業」之團體存在，所謂「為祭祀公業處理事務」，實係為全體公同共有人即全體派下員處理事務；所謂「祭祀公業獨立之財產」，實指全體派下員公同共有之財產；所謂「對祭祀公業起訴」，因祭祀公業非為法人亦不屬非法人團體，則為無法達成之任務。原判決未見及此，竟視祭祀公業為一獨立之團體，自有違誤。
（五）查公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅，民法第八百三十條第一項定有明文；最高法院在六十九年度台上字第一一三四號判例指變賣共有物分配價金，係以處分共有物為分割方法，其見解顯然與民法第八百三十條第一項之規定相當；而在八十八年度台上字第四一○號判決中，最高法院顯然亦認為至少在「同意分配」補償金予全體派下之同時，已發生消滅公同共有關係之效果。原判決卻指祭祀公業之財產未實際執行分析前(實則已分析)，仍屬祭祀公業之獨立財產(亦有稱全體派下員所公同共有)，顯然與民法第八百三十條第一項及前述最高法院之見解均有違背。準此，本件全體派下員於決議將系爭公同共有之土地三筆與建商合建，並將所分得之房屋(及基地)變賣，而將價金分配予各第六代子孫時，固得指此僅為分割方式之決議，尚未生消滅公同共有關係及分割之效果。然全體派下員既以土地換得房屋時，不論就因讓與員滿公司之土地所得之補償金，或就所分得之房屋，均已無公同共有關係存在；再進一步將取得之房屋及基地出售時，則不論係房屋之價金或基地之價金，顯均已非派下員所公同共有，蓋一則所有公同共有物業經處分，公同共有關係原即消滅，各公同共有人又已議定價金分配之方式，各公同共有人雖尚未取得價金之所有權(上訴人亦未主張已取得所有權)，然所餘者應僅請求交付價金之問題，而已非請求分割之問題。被上訴人在本件所受之委任並非處理祭祀公業之事務，而係另受全體派下員委任處分祭祀公業之財產，並將所得價金按決議之方式分配，各公同共有人自均得預為「取得價金後作如何分配」之委任，在委任當時雖公同共有關係仍未消滅，然在委任事務處理至將土地分予建商、房屋出售時，公同共有關係則已消滅，各公同共有人處分售屋價金之意思表示，自應於公同共有關係消滅當時發生效力。而各公同共有人乃決議將價金按第六代派下子孫人數平均分配，當即於將房屋處分之同時，生分割價金之效力，無須另行請求為價金之分割；各公同共有人又於事前共同委任被上訴人執行分配價金之工作，被上訴人自應依所受之委任執行分配，如何有價金仍屬祭祀公業所有，係為祭祀公業管理之說辭？而被上訴人既受委任應將價金分配予第六代派下員，被上訴人顯然就價金分配一事與原公同共有人全體訂有利益第三人約定，上訴人等均為第六代派下子孫，依民法第二百六十九條第一項之規定，及最高法院最高法院六十六年度台上字第一二○四號判例之意旨，自得請求被上訴人交付所受領應分予上訴人等之支票，並於履行遲延而無實益時，依民法第五百四十四條第一項或同法第一百八十四條第一項後段或同法第二百三十二條之規定，請求賠償上訴人等各五十萬元暨遲延損害。
（六）所謂公同共有物「未實際分析交付」前，各公同共有人固尚未取得應受分配之物或價金之所有權，惟公同共有物既經變價且議定價金分配方式，縱各公同共有人尚未取得應得之價金，至少亦已取得請求他共有人給付價金之權利，於此顯已無一公同共有物之存在，且各公同共有人既已委任其中一共有人處理分配價金之事務，各公同共有人自僅須依委任契約中之利益第三人約款直接向受任之共有人請求交付價金即足，豈有另向其他未受任處理分配價金事務之共有人請求「分割價金」或「交付價金」之餘地或實益？更進一步言，被上訴人自認所有價金除上訴人等應得者之外，均已分配完畢，則縱退一萬步認售屋之價金未分配前仍為公同共有，如何有認本件之價金尚未「分析」之餘地？原判決認本件為被上訴人所持之支票為未實際分析之公同共有物，實悖於事實甚矣！
（七）按被上訴人抗辯業將原所執有訴外人員滿建設股份有限公司交付、同為八十九年一月二十八日開具、面額均為伍拾萬元之支票二紙(下稱系爭支票)交還員滿公司，並換得如其答辯理由狀證一所示之支票二紙，被上訴人之目的顯在使上訴人等無從確定應請求伊交付何紙支票。惟查：系爭支票不論為被上訴人與祭祀公業派下全體約定應直接交付上訴人等，或應交付上訴人等之父陳春耀，均已因上訴人等於原審行使選擇權而特定，並不因被上訴人將系爭支票交還員滿公司，而使上訴人等交付系爭支票之請求權消滅。被上訴人雖將支票交還員滿公司，而無法履行交付支票之義務，然此係由被上訴人故意之行為所致，其目的既在使上訴人無從行使權利，自為故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，上訴人等依民法第一百八十四條第一項後段之規定，應得請求被上訴人各給付新台幣五十萬元為賠償(先位請求)。退一步言，若認祭祀公業派下全體與被上訴人並無系爭支票應直接交付上訴人等之約定，然上訴人等依據受讓自父親陳春耀處之交付系爭支票請求權，同已因選擇權之行使而特定，被上訴人無法履行，上訴人等依據民法第五百四十四條之規定，同得請求被上訴人各給付上訴人等五十萬元之損害賠償(備位請求)。準此，本件並無被上訴人所指請求無從特定之情形。
（八）被上訴人於上訴人等尚未對訴外人員滿公司提起訴訟前，就上訴人等交付售屋分配款各五十萬元之請求，乃回覆：「此等分配款僅應由陳春耀分配，：：並以台端應得分配款於賠償訴訟確定後，予以抵充。」。則被上訴人若非認祭祀公業之財產已分析，如何有分配款僅應由陳春耀分配之語？若陳春耀尚不得請求給付分配款，又如何有請求權可資被上訴人抵銷？陳春耀若無請求被上訴人交付系爭支票或分配款之權利，被上訴人如何得主張以自己對陳春耀之請求權抵銷之(被上訴人誤為抵充，然其於原審乃主張已為抵銷)？若陳春耀分配款之請求權應對祭祀公業主張而非對被上訴人主張，被上訴人何有對之主張抵銷之可能？由此可見，被上訴人所謂祭祀公業財產未經分析、陳春耀個人對之無請求權存在、持有之系爭支票或分配款仍為祭祀公業派下全體所公同共有等等抗辯，顯均為臨訟捏造，根本即無其事。另被上訴人根本未曾於民國八十九年一月二十八日對上訴人等或陳春耀有任何抵銷之意思表示，其主張雖名為抵銷，然充其量僅得認係「同時履行」之抗辯；且被上訴人嗣後亦無任何得視為抵銷之意思表示存在；況既稱抵銷，必有主動債權存在，被上訴人之主動債權何憑？數額多寡？均未見其說明，如何認其抵銷之抗辯有理由？
（九）上訴人等並不曾主張祭祀公業已消滅，僅主張業經處分並約定分配方式，甚至進行分析而分析將盡之祭祀公業財產已非公同共有物。被上訴人一再指因祭祀公業尚有其他未處分之財產存在故公同共有關係仍未消滅，其所指者若為未處分財產之公同共有關係自無疑義；所指者若為尚未交付上訴人等之分配款，卻不含已分配予其他第六代派下員之財產，豈非謬甚？若連已分配予其他第六代派下員之財產亦仍為公同共有之財產，則被上訴人又何以對仍為公同共有而未經分割之財產執行分配？豈非有背於管理人管理受委託管理祭祀公業財產之義務而為背信？顯然被上訴人此等主張，不過為拒絕交付上訴人等應分配款之藉口，其抗辯自相矛盾並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提判例要旨一件、台灣事習慣調查報告節本一件、學者論著節本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。添㈡訴訟費用由上訴人負擔添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）否認上訴人之主張，不同意上訴人為任何訴之變更或追加。
（二）本件被上訴人於原審判決後，票載日屆期前，已洽請發票人更換新票據，特向鈞院呈明。按訴之聲明，須「確實」、「固定」，上訴人於起訴狀及本件上訴理由中，以票據所載日期，請求票據交付及賠償損害，僅因時間前後而請求為不同之主張，實所疑義。添
（三）上訴人係對被上訴人個人而提起本件訴訟，而非基於就祭祀公業 陳烏九 而為請求，業經渠於原審第一次言詞辯論筆錄時，陳述在卷。被上訴人本於祭祀公業管理人而持有系爭支票，為維護票據權利之存在而提示或更換支票，亦屬管理行為所必要，均非民法第一百八十四條之「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」甚明。上訴人既不得為本件請求，已如前述，自無從依渠個人如何行使選擇權而可得特定？上訴人誤解被上訴人更換票據行為，屬於故意以背於善良風俗方法加損害於他人，實屬不合。
（四）按祭祀公業派下員大會之決議，係公同共有人（派下員）之集合意思表示，其決議內容，僅及於全體祭祀公業本身，性質上，屬於公同行為，並非獨立，尤無對立之契約當事人，與第三人利益契約，由契約當事人訂定，由債務人向第三人為給付完全不同，本件上訴人主張依民法第二六九條第一項先位請求交付系爭支票，即無理由。
（五）上訴人之父陳春耀為祭祀公業陳烏九之派下員，現尚健在，上訴人應不具有派下員身分。縱不論係原有資產，或係有形或無形之財產，不問現金或土地或補償金，均屬祭祀公業之財產，苟非派下員均無從置喙，尤不因決議分配即當然屬於分配人所有，況上訴人並非協議之當事人，更無從本於協議而為請求。
（六）上訴人以八十九年七月八日其父陳春耀書立「債權讓與契約書」為本件備位請求之依據，惟查：⑴被上訴人係受「祭祀公業陳烏九」之委託，而處理祭祀公業之事務，而非陳春耀之委託，自不能以上訴人自書之該「債權讓與通知書」，遽認被上訴人有受陳春耀之委任存在，而有可得主張之轉讓權利。⑵退步言之，祭祀公業財產分析請求權，乃本於派下員身分所具有而來不可分之權利，上訴人主張渠有受讓與之權利，實有所誤解。⑵退萬步言之，上訴人縱有受讓之權利，仍須以有權利存在為前提，查陳春耀已無繼承權，卻偽造文件變更被上訴人所應代位繼承之 陳廷材 承租權，被上訴人不得已就所遭受之損害，與陳春耀可得分配部分予以抵充，則陳春耀亦無可讓與之具體權利存在，陳春耀為迴避賠償，縱故意為該讓與行為，仍不妨礙被上訴人事先所為抵充之效力，上訴人此種讓與，實有故意以善良風俗加損害於上訴人之情事。
（七）查祭祀公業陳烏九土地與訴外人員滿建設股份有限公司之合建契約書，所分得之房屋，尚有未經出售之部分外，尚有土地亦未處分，該祭祀公業之財產，自屬尚未完全處分，而非得以完全分析，上訴人尤無得以未具派下員身分向被上訴人請求分析本件祭祀公業可分配之款項之餘地。
（八）上訴人稱未主張被上訴人受陳春耀個人之委任，而係受派下員全體之委任，惟祭祀公業管理人乃代表祭祀公業，並依派下員大會決議而為處理事務，法理上，當然係受祭祀公業之委託，依派下員大會決議執行，該大會決議，既係集合之意思表示，而非個人單獨之決議，從而，管理人與派下員個人間，並不當然有委任關係存在。上訴人誤解派下員參與決議，與管理人間即有委任關係，自無可取。添
（九）按法院係就調查所得之事實，依據事實為適用法律之裁判，並非以其他訴訟中雙方當事人或證人所為陳述，而為本件適用法律之基礎，上訴人稱「被上訴人
於他案審理時自承已將應分配之款項，均已分與各第六代派下員」云云，姑不論其情為何，苟不得為分配，即不得以已分配之行為，即視為合法，安得據此為請求分配適用法律之依據？又上訴人既稱被上訴人選任契約係「類似委任無名契約」，又稱本件已非原「類似委任之名契約」之約定內容所及，又稱乃「另立之委任契約所委任及授權」，究係如何？實已莫衷一是。㮀
（十）查本件「祭祀公業陳烏九」於日據時代即已設立，原管理人陳廷材死亡，多年來公業荒廢，資產遭人佔用，無人肯出資管理，至八十三年六月間，始由被上訴人糾集派下員，依現有法令清理，完成祭祀公業派下員變更登記，此有上訴人呈具之申請書及派下系統表可資證明。上訴人稱「本件並無一稱為『祭祀公業』之團體存在，並無祭祀公業獨立財產」，苟無該祭祀公業存在，或獨立財產，則上訴人本件所為主張之事實，又依據何來？按「祭祀公業」，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，性質上屬於派下員公同共有人全體所有，上訴人所提之八十四年度第三次宗親大會會議議事錄，並未終止或消滅本件「祭祀公業」之存在，法理上，尤不因財產分配而遽謂祭祀公業即不存在，況本件祭祀公業所有土地及房屋，均尚有未處分之部分，則本件「祭祀公業陳烏九」現尚存續，其公同關係並未終止，上訴人誤解「祭祀公業陳烏九」已發生消滅公同共有關係之效果，顯與事實不符。又上訴人既謂委任當時雖公同共有關係「尚未消滅」，復又謂「土地分予建商房屋出售時，公同共有關係則已消滅」，實已前後矛盾。再若決議分配於第六代派下子孫而非決議分派於派下員，已違反祭祀公業以祭祀為目的之本旨，故上訴人本此將前揭決議解為係屬全體共有人全體訂有利益第三人約定，實所未洽。
（十一）被上訴人僅係本於祭祀公業管理人地位，而為處理與訴外人員滿公司所為合建契約，而於該合建契約外，並無與任何派下員為任何協議或有任何委任關係，上訴人既係強謂主張「被上訴人所受委任並非處理祭祀公業之事務，係另受全體派下員委任處分祭祀公業之財產」，則應就其間差異？如何不同？且係事後之另一個委任關係及事實，負舉證證明之責。添
（十二）上訴人已陳述，系爭支票未指名為上訴人所有，則該支票仍屬於祭祀公業所有之財產，應非被上訴人所得處分，尤非被上訴人所有，上訴人對被上訴人所為請求，於法即有不合。添
（十三）被上訴人僅係受祭祀公業之委任，而與陳春耀既無委任契約，上訴人先誤解陳春耀與被上訴人有委任契約，據以引伸渠有受讓物之交付請求權及賠償請求權，且將土地及房屋尚未處分完畢，誤解為公同共有關係業已消滅，祭祀公業財產業已分析完全誤解祭祀公業性質及設立目的，尤與事實不合。上訴人稱已受讓陳春耀而備位請求，殊不知其派下員身分無由受讓餘地，且經被上訴人主張抵充而根本不存在。添
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票影本乙份、派下系統表影本乙份為證。添添理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非屬訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件上訴人於原審起訴主張：上訴人等之父親陳春耀為「祭祀公業陳烏九」之第五代派下員，該祭祀公業派下員召開八十四年度第三次宗親大會，會中決議將登記於祭祀公業名下，而為派下員所公同共有座落台中縣○○鄉○○○○段第二九之一、二九之二地號之土地（以下簡稱系爭土地），與訴外人員滿公司合建房屋，由員滿公司取得百分之五十二之土地，祭祀公業則取得百分之四十八之房屋，且約定合建後取得之房屋及基地，「以第六代派下員（子孫）以人頭計算平均分配」、「所屬派下員分得之房屋，若不要房屋請各自委任合建之建商代售」。嗣祭祀公業乃依決議之條件由被上訴人代理與員滿公司簽約合建，而因房屋分配困難，所有派下員乃同意祭祀公業應分得之百分之四十八房屋均委由員滿公司代售，代售所得則平均分配與上訴人等第六代子孫，並委由被上訴人代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫，此係委任契約中所附「利益第三人約款」，上訴人等係此利益第三人約款之第三人。詎被上訴人於八十八年一月二十三日，發放第二次售屋分配款伍拾萬元時，竟無故拒絕將員滿公司所交付之支票交付上訴人等，為此，依民法第二百六十九條第一項之規定，訴請被上訴人應將所持有員滿公司簽發、票據號碼ＣＡ0000000、帳號000000000、發票日八十九年一月二十八日、金額伍拾萬元、付款人中國信託商業銀行員林分行之支票一紙，交付上訴人丙○○。若被上訴人不為前述支票之交付，或交付時已逾九十年一月十七日中午十二時，被上訴人應給付上訴人丙○○伍拾萬元。及被上訴人應將所持有員滿公司簽發、票據號碼ＣＡ0000000、帳號000000000、發票日八十九年一月二十八日、金額伍拾萬元、付款人中國信託商業銀行員林分行之支票一紙，交付上訴人乙○○；若被上訴人不為前述支票之交付，或交付時已逾九十年一月十七日中午十二時，被上訴人應給付上訴人乙○○伍拾萬元。若被上訴人仍認上訴人等非祭祀公業派下員，無權受領分配款，今上訴人等已於本件起訴前，各自上訴人父親陳春耀處受讓基於委任被上訴人代理受領員滿公司所交付售屋分配款之委任關係，爰依所受讓之請求權及民法第一百八十四條第一項後段，及同法第五百四十四條規定，為如上之請求等語。上訴人上訴後，主張其此二不同請求權基礎之事實並不相容，訴訟上屬預備合併，若認先位請求無理由時，應就備位請求為審酌。關於上述於起訴時之主張，因現時系爭支票之請求權均已罹於時效，情事有所變更，請求被上訴人交付系爭支票並無實益，依民事訴訟法第四百四十六條之規定，上訴人等自得以上訴聲明二所述，代替原請求交付支票之聲明，而上訴人等請求權之基礎則為：先位請求為依民法第二百六十九條第一項之規定，第三人有向債務人請求給付之權利，則不履行給付之損害賠償請求權自亦隨同移轉第三人，上訴人等自得依民法第五百四十四條或同法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人各給付五十萬元及遲延賠償；備位請求為依上訴人等與陳春耀間之債權讓與契約及民法第二百九十四條、第二百九十五條、第五百四十四條或第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人各給付五十萬元及遲延賠償。應屬補充事實上及法律上之陳述，揆諸前開說明，非屬訴之追加，自毋庸被上訴人之同意。
二、次按預備之合併，乃原告預慮其提起之某訴（先位之訴）無理由，同時提起不能併存之他訴（備位之訴），以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判；其應受判決事項之聲明，有先位聲明與預備聲明之不同，如訴之聲之內容相同，應為重疊之合併，不生預備合併之問題。本件上訴人雖主張先位請求為依民法第二百六十九條第一項、同法第五百四十四條或同法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人各給付五十萬元及遲延賠償；備位請求為依上訴人等與陳春耀間之債權讓與契約及民法第二百九十四條、第二百九十五條、第五百四十四條或第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人各給付五十萬元及遲延賠償。然其先位及備位聲明內容相同，依上說明，仍屬重疊之合併，不生預備合併問題，合先說明。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人等之父親陳春耀為「祭祀公業陳烏九」之第五代派下員，八十四年六月四日，祭祀公業派下員召開八十四年度第三次宗親大會，會中決議將登記於祭祀公業名下，而為派下員所公同共有之稱系爭土地，與訴外人員滿公司合建房屋，由員滿公司取得百分之五十二之土地，祭祀公業則取得百分之四十八之房屋，且約定合建後取得之房屋及基地，「以第六代派下員（子孫）以人頭計算平均分配」、「所屬派下員分得之房屋，若不要房屋請各自委任合建之建商代售」。嗣祭祀公業乃依決議之條件由被上訴人代理與員滿公司簽約合建，而因房屋分配困難，所有派下員乃同意祭祀公業應分得之百分之四十八房屋均委由員滿公司代售，代售所得則平均分配與上訴人等第六代子孫。祭祀公業之派下員並委由被上訴人代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫，此係委任契約中所附「利益第三人約款」，上訴人等係此利益第三人約款之第三人，依民法第二百六十九條第一項之規定，上訴人等自有直接請求被上訴人向自己給付之權利。上訴人等則業已各向被上訴人領得「土地款」壹拾萬元，並於八十八年一月十一日，各向被上訴人領得第一次售屋分配款參拾萬元。詎被上訴人於八十八年一月二十三日，發放第二次售屋分配款伍拾萬元時，竟無故拒絕將員滿公司所交付之支票交付上訴人等，為此，依民法第二百六十九條第一項之規定，訴請被上訴人應將所持有員滿公司簽發、票據號碼ＣＡ0000000、帳號000000000、發票日八十九年一月二十八日、金額伍拾萬元、付款人中國信託商業銀行員林分行之支票一紙，交付上訴人丙○○。若被上訴人不為前述支票之交付，或交付時已逾九十年一月十七日中午十二時，被上訴人應給付上訴人丙○○伍拾萬元。及被上訴人應將所持有員滿公司簽發、票據號碼ＣＡ0000000、帳號00000000
0、發票日八十九年一月二十八日、金額伍拾萬元、付款人中國信託商業銀行員林分行之支票一紙，交付上訴人乙○○；若被上訴人不為前述支票之交付，或交付時已逾九十年一月十七日中午十二時，被上訴人應給付上訴人乙○○伍拾萬元。又經上訴人等於得知後向被上訴人請求，被上訴人竟以上訴人等非祭祀公業派下員，無權受領分配款，及上訴人父親陳春耀偽造文書冒名繼承其遺產等無稽事由（土地乃上訴人父親於民國五十年所承租）拒將圓滿公司所交付之支票交付上訴人等。若被上訴人仍認上訴人等非祭祀公業派下員，無權受領分配款，今上訴人等已於本件起訴前，各自上訴人父親陳春耀處受讓基於委任被上訴人代理受領員滿公司所交付售屋分配款之委任關係，爰依所受讓之請求權及民法第一百八十四條第一項後段，及同法第五百四十四條規定，為如上之請求等語。
二、被上訴人則以：土地出售所得之價金是祭祀公業的財產，而被上訴人只是管理而已，上訴人直接起訴向被上訴人請求並無理由，且本件祭祀公業陳烏九財產，姑不論如何處分，必須其派下員始有請求分配財產之餘地。上訴人等之父陳春耀仍健在於人世，上訴人自無任何權利取得陳烏九祭祀公業財產之分配權利。上訴人雖主張八十九年七月八日，受讓陳春耀委託被上訴人代理「向員滿公司受領銷售房屋應給付之價金」之權利，惟被上訴人與派下員間並無另一委任契約之存在；陳春耀係本於祭祀公業派下員身份而有分配祭祀公業財產之權利，此等本於身份之請求並無受讓之餘地。而祭祀公業派下員大會之決議，係公同共有人之集合意思表示，其決議內容，僅及於全體公同共有人本身，並非獨立，尤無對立之契約當事人與第三人利益契約，本件上訴人主張依民法第二百六十九條第一項請求交付支票於法不合。又上訴人之父親陳春耀業經過繼出養，而無繼承權存在，就被上訴人之祖父 陳廷財 所有財產應無繼承權，惟陳春耀竟於陳廷財去世後，偽造不實文件，將陳廷財所有之耕作承租權，虛偽辦理由陳春耀繼承，致使被上訴人受有損害。本件陳春耀應分配祭祀公業財產之款項，被上訴人已於八十九年一月二十八日以存證信函去函抵銷，上訴人應無可分配之財產等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：其等之父親陳春耀為「祭祀公業陳烏九」之第五代派下員，該祭祀公業派下員召開八十四年度第三次宗親大會，會中決議將登記於祭祀公業名下，而為派下員所公同共有之系爭土地，與訴外人員滿公司合建房屋，由員滿公司取得百分之五十二之土地，祭祀公業則取得百分之四十八之房屋，且約定合建後取得之房屋及基地，「以第六代派下員（子孫）以人頭計算平均分配」、「所屬派下員分得之房屋，若不要房屋請各自委任合建之建商代售」。嗣祭祀公業乃依決議之條件由被上訴人代理與員滿公司簽約合建，而因房屋分配困難，所有派下員乃同意祭祀公業應分得之百分之四十八房屋均委由員滿公司代售，由被上訴人代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫。上訴人等則業已領得「土地款」壹拾萬元，並於八十八年一月十一日，各領得第一次售屋分配款參拾萬元。而被上訴人於八十八年一月二十三日，發放第二次售屋分配款伍拾萬元時，被上訴人拒絕將員滿公司所交付如上所述之支票交付上訴人等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提八十三年十月二十日祭祀公業管理人變更申請書一份、八十四年度第三次宗親大會會議議事錄一份、合建契約書一份、第一次售屋分配款具領人名冊、第二次售屋分配款發放通知書一份為證，堪信為真。
四、上訴人主張：依祭祀公業派下員於八十四年六月四日召開之八十四年度第三次宗親大會，會中決議將登記於祭祀公業名下，而為派下員所公同共有之系爭土地與訴外人員滿公司合建房屋，由員滿公司取得百分之五十二之土地，祭祀公業則取得百分之四十八之房屋，且約定合建後取得之房屋及基地，「以第六代派下員（子孫）以人頭計算平均分配」、「所屬派下員分得之房屋，若不要房屋請各自委任合建之建商代售」。嗣祭祀公業乃依決議之條件由被上訴人代理與員滿公司簽約合建，而因房屋分配困難，所有派下員乃同意祭祀公業應分得之百分之四十八房屋均委由員滿公司代售，代售所得則平均分配與上訴人等第六代子孫。祭祀公業之派下員並委由被上訴人代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫，此係委任契約中所附「利益第三人約款」，上訴人等係此利益第三人約款之第三人，依民法第二百六十九條第一項之規定，上訴人等自有直接請求被上訴人向自己給付之權利等語。被上訴人則以：被上訴人與派下員間，並無另一委任被上訴人代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫之契約存在。被上訴人係以祭祀公業管理人身分，依祭祀公業派下員大會決議，處理祭祀公業財產；祭祀公業派下員大會之決議，係公同共有人之集合意思表示，其決議內容，僅及於全體公同共有人本身，並非獨立，尤無對立之契約當事人與第三人利益契約，本件上訴人主張依民法第二百六十九條第一項請求交付支票於法不合等語抗辯。是本件爭點首為被上訴人係依祭祀公業之派下員大會決議為祭祀公業處理事務，而以祭祀公業管理人之身分委託員滿公司代售分得房屋，並代理受領建設公司所交付之售屋價金，或係另受派下員全體之委任而處理派下員之事務？經查：
（一）民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者依法理，民法第一條定有明文。祭祀公業現行民法並未規定，惟其為台灣習慣上特殊性質之家產制度，其自應依習慣定其法律關係。本件祭祀公業雖尚無規約規定管理人之權限，惟按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其成立之要件必有享祀人、設立人及獨立之財產（即獨立於各派下員個人財產之祀產）。又祭祀公業之管理機關，依習慣是由祭祀公業最高意思機關之派下員會議所選任，該選任契約應係類似委任之無名契約，是管理人受選任後，即得就祭祀公業之事務而為管理行為，並執行派下員大會決議事項。祭祀公業管理人雖係派下員會議決議所選任，惟其管理之事務為祭祀公業之事務，其係受選任為祭祀公業處理事務，而非為派下員個人處理事務。又派下員會議係祀祭公業之意思機關，其所為之決議，係派下員集合之意思，其決議內容僅及於全體派下員，性質上應屬合同行為，而非有對立當事人之契約行為。依祭祀公業派下員於八十四年六月四日召開之八十四年度第三次宗親大會議議事錄記載：（１）關於將系爭土地與訴外人員滿公司合建房屋，由員滿公司取得百分之五十二之土地，祭祀公業則取得百分之四十八之房屋部分，係決議：「１、一致同意與建築商合建方式處理。（２）與建商簽約時須推派下代表 陳江津 、 陳富榮 、 陳盈政 、陳春耀、陳春等六與宗親代表三人會同簽約。」（２）關於公產如何清理分配部分，係決議：「１、討論結果以第六代派下員以人頭計算平均分配，２、但須對其所後面積中提取零點伍台坪補償陳春耀」。（３）臨時動議：所屬派下員分得之房屋，若不要房屋，請各委之建商代售。」嗣被上訴人依上開祭祀公業派下員大會決議，以祭祀公業管理人之名義，並會同派下員代表陳富榮（ 陳由富繁 代）、陳盈政、陳春（由 陳錫泓 代）、 陳柏芬 、 陳炳煌 與員滿公司簽訂合建契約，且將委託員滿公司代售祭祀公業所分得房屋後之價金，依第六代派下員以人頭計算平均分配，均係基於派下員大會決議，以祭祀公業管理人身分執行派下員大會決議，而為祭祀公業本身處理事務。雖前開派下員大會臨時動議係載：「所屬派下員分得之房屋，若不要房屋，請各委之建商代售」；惟因祭祀公業所分得房屋，以之分配派下員困難，遂經派下員全體同意委由員滿公司代售，此與派下員大會前開臨時動議所稱：「所屬派下員分得之房屋，若不要房屋，各委之建商代售」之情形有別；被上訴人否認與全體派下員間，有另一委由被上訴人個人「代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，直接分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫」之委任契約存在；上訴人復未能舉證證明有上開委任契約之存在。則被上訴人以祭祀公業管理人身分與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，並分配給上訴人等第六代祭祀公業子孫，應係延續上開派下員大會決議，以祭祀公業管理人身分執行派下員共同決議事項，而非以其個人名義另受派下員全體委任處理事務。上訴人於本院準備程序中亦陳述，其主張被上訴人係受派下員全體委任之依據，即係派下員大會決議（見本院九十年五月七日準備程序筆錄）。而派下員會議係祀祭公業之意思機關，其所為之決議，係派下員集合之意思，其決議內容僅及於全體派下員，性質上應屬合同行為，而非有對立當事人之契約行為，已如上述；被上訴人本於祭祀公業管理人身分，執行派下員大會決議事項，自難認係另受派下員全體委任處理事務，而有另一派下員全體委任之契約存在。
（二）上訴人主張其等雖非祭祀公業之派下員，惟包括上訴人等父親在內之祭祀公業派下員既已同意由上訴人等第六代子孫分配祭祀公業財產，並由被上訴人等直接將所代為受領之支票交付上訴人等，則依民法第二百六十九條第一項規定，上訴人即得直接請求被上訴人交付等語，並提出上開派下員宗親大會會議議事錄及售屋分配款具領人、發放通知書證。惟查上開派下員大會關於公產如何清理分配部分，係決議：「以第六代派下員以人頭計算平均分配。」亦即決議祀產之分配方法，而非賦與第六代子孫得直接請求分配祀產，上訴人等第六代子孫自難執以為請求直接交付分配款之依據。雖被上訴人以祭祀公業管理人身分發放分配款時，於印領名冊上，直接以第六代子孫名單列冊，並於員滿公司交付之票據上直接指定第六代子孫為受款人，亦僅係便於發放分配金之手續，尚難據以解為有民法第二百六十九條第一項規定之第三人利益約款存在。是上訴人直接請求被上訴人向自己給付之權利云云，自屬無據。又既無上訴人所稱委任契約及第三人利益約款存在，則上訴人併主張於履行遲延而無實益時，依民法第五百四十四條第一項或同法第一百八十四條第一項後段或同法第二百三十二條之規定，請求賠償上訴人等各五十萬元暨遲延損害，即不可採。
五、上訴人另主張：祭祀公業之財產雖為公同共有，惟各公同共有人既有協議將財產依一定方式平均分配，應足認此公同共有人之財產業經分割，且祭祀公業經分割之財產既已委託圓滿公司變價，各公同共有人當有各自向圓滿公司受領應分得價款之權利，不受民法第八百二十八條第二項規定之限制，並得自由轉讓不受限制。上訴人於本件起訴前，各自上訴人父親陳春耀處受讓基於委任被上訴人代理受領員滿公司所交付售屋分配款之委任關係，爰依所受讓之請求權及民法第一百八十四條第一項後段，及同法第五百四十四條規定，為如上之請求等語。惟按祭祀公業之財產依現行實務之見解，雖為派下員公同共有，全體公同共有人雖得協議將財產依一定之方式平均分配，然祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其不僅為派下員各自之利益存在，且具有超越此利益之共同目的即為祖先之祭祀，是祀公業之祀產與各派下員私人之財產乃分別各自獨立，該祀產未為分析予各派下員前，仍屬祭祀公業獨立之祀產。本件被上訴人以系爭祭祀公業管理人之身分與員滿公司訂定合建契約，以祀產所屬之土地換來房屋，是該等房屋未分析登記予各派下員前，仍屬祀產，派下員並不因有分析之決議即當然取得單獨所有權；又系爭祭祀公業因合建取得之房屋，因其實物分析困難，派下員會議決議將系爭房屋，委由員滿公司代為出售，被上訴人依決議將系爭房屋委由員滿公司出售，其出售所得之款項，由員滿公司以支票支付，該等價金未為分析前，縱派下員就該祀產之分析有所共識，惟系爭祀產既尚未分析，即非派下員個人所有。是系爭祭祀公業委託員滿公司代售房屋所取得之價金，未依派下員會議決議分析與各派下員前，仍屬祭祀公業之獨立財產無誤。被上訴人基於管理人身分向員滿公司所收取之價金，並非被上訴人個人所有，亦非派下員個人所有，更非派下員會議決議所得領取之人所有，而仍屬祭祀公業之祀產，被上訴人僅是基於管理人之地位，而代為受領而已。上訴人主張：祭祀公業之財產雖為公同共有，惟各公同共有人既有協議將財產依一定方式平均分配，應足認此公同共有人之財產業經分割，且祭祀公業經分割之財產既已委託圓滿公司變價，各公同共有人當有各自向圓滿公司受領應分得價款之權利，不受民法第八百二十八條第二項規定之限制，並無可採。又按派下權乃派下對於公業所有權利及義務之總稱，亦稱為房份，派下對於公業，並無確定的應有部分，僅有潛在之房份，此房份僅為各派下輪流管理公業、或分配收益之比率，而非實質之權利。派下員固得經由派下員會議決議分析祀產，且得基於派下權向祭祀公業請求依其分配收益比率，就其應受之收益請求管理人將祀產分析予應為受領之人，此係派下員基於派下權而對公業有所主張，如派下員非對祭祀公業主張而係對管理人個人為主張，自為法所不許。
本件被上訴人所代理祭祀公業領取之出售房屋價金，未分析交付予各派下員前，仍屬祭祀公業之祀產，而獨立於各派下員財產之外，已如前述，派下員如依派下員會議決議內容，請求分析財產，而管理人未依決議執行，派下員自應對祭祀公業起訴請求，而由被上訴人以祭祀公業管理人之身分應訴，方屬合法。本件系爭祀產（即出售合建房屋之價金），被上訴人係為祭祀公業處理事務而取得，並為祭祀公業之利益而保管，而非受全體派下員之委任而取得，且該等價款未經被上訴人交付予應領之人前，仍屬祭祀公業之祀產而為全體派下之公同共有。又被上訴人係本於祭祀公業管理人身分，執行派下員大會決議事項，非另受派下員全體委任以其個人名義代理與員滿公司訂約，及代理受領建設公司所交付之售屋價金，已如上述。則被上訴人與派下員間包括上訴人之父陳春耀間，並無另一委任契約存在，上訴人主張各自其父親陳春耀處受讓基於委任被上訴人代理受領員滿公司所交付售屋分配款之委任關係，即不足採。其進而主張被上訴人違背委任契約義務，而故意以背於善良風俗之方法加損害於陳春耀，是陳春耀得依民法第五百四十一條規定及依民法第一百八十四條第一項後段侵權行為法則請求被告賠償，今陳春耀將上開交付支票之權利或賠償損害之權利讓與上訴人二人，其二人得請求被上訴人交付系爭支票，或被上訴人未於九十年一月十七日前交付系爭二張支票，即應各給付上訴人該票面金額五十萬元之款項，顯無理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採。是則上訴人於原審起訴請求被上訴人應將代祭祀公業所占有之員滿建設股份有限公司簽發、票據號碼ＣＡ000000
0、帳號000000000、發票日八十九年一月二十八日、金額伍拾萬元、付款人中國信託商業銀行員林分行之支票一紙，交付上訴人丙○○。若被上訴人不為前述支票之交付，或交付時已逾九十年一月十七日中午十二時，被上訴人應給付上訴人丙○○伍拾萬元。及應將所持有員滿建設股份有限公司簽發、票據號碼ＣＡ0000000、帳號000000000、發票日八十九年一月二十八日、金額伍拾萬元、付款人中國信託商業銀行員林分行之支票一紙，交付上訴人乙○○。若被上訴人不為前述支票之交付，或交付時已逾九十年一月十七日中午十二時，被上訴人應給付上訴人乙○○伍拾萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判（關於上述於起訴時之主張，以現時系爭支票之請求權均已罹於時效，情事有所變更，請求被上訴人交付系爭支票並無實益，而請求被上訴人各給付五十萬元），為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊方法，經審酌結果，與本案判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官詹錫朋中華民國九十年八月二十九日
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