裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上更㈡字第20號民事判決
裁判日期：民國90年08月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上更㈡字第二○號ｅ
上訴人乙○○
甲○○被上訴人戊○○
丙○○丁○○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年八月二十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十三年度重訴字第四八號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實
甲、上訴人等方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人乙○○、甲○○敗訴部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及本原院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於被上訴人等保留之六戶房地部份：⑴鈞院前審為上訴人等敗訴判決之理由，乃認依兩造於民國（下同）六十八年五
月十七日所訂附約第三條規定：「乙方保留之自編號一、十七、六十五、八十
一、三四三、三四四等六戶，其價格及付款方法比照甲方付給乙方之價格，六戶價格共新台幣（下同）三百九十二萬七千元於尾款中扣除，故尾款交付四千三百三十萬二千元正（除該六戶若統力建設公司已出售則另換他戶）」等語，上訴人等自負有將該六戶交予被上訴人等之義務。上訴人等雖辯稱：六戶中之一戶（台南市○○區○○段一六一三─六三八號地上房屋）已由被上訴人等出售予 杜作知 外，其餘五戶欲辦理所有權移轉登記時，因被上訴人拒不繳納增值稅致買賣註銷而未過戶，此係被上訴人拒絕受領而不能歸責於上訴人等語，鈞院前審判決謂證人杜作知在前審時，始則證稱係向建設公司接洽買賣，其後又改稱因時間太久，到底是向建設公司或地主買的記不清楚，建設公司一個姓黨的清楚云云。 黨象萊 則稱杜作知當時是向戊○○買的，然杜作知係購買房屋之人，對於向何人所購先後所述已有參差，而其本人既記不得向建設公司或地主所購，而竟記得建設公司姓黨的清楚，顯悖常情。而黨象萊與上訴人甲○○等本係同造當事人立場一致，其所稱杜作知向戊○○購買，不足為上訴人有利之證據。又協議書第八條：「土地移轉登記應納增值稅‧‧等由甲方負擔六五％、乙方負擔卅五％，雙方不得推諉或拒絕，上開乙方應負擔之稅捐費用等如甲方先墊付者，甲方得自應付乙方之價格內扣」等語以觀，上開土地增值稅並非全由被上訴人負擔，且雙方並未約定被上訴人須先提出其應負擔之土地增值稅始辦理土地移轉登記，而係約定甲○○等得先行墊付再自應付之價格中扣除，因此上訴人等不能因被上訴人未提出應負擔部份之土地增值稅，而拒絕辦理所有權移轉登記，因此上訴人未履行將六戶房屋移轉被上訴人已可認定，而上訴人自認上述六戶登記為第三人名下，顯已不能履行，被上訴人請求以土地公告現值為損害標準為有理由云云為其論據。
⑵惟上訴人等於八十四年十一月九日所提出於鈞院前審之民事補充準備書狀第
四點主張：「兩造間係土地買賣並非合建關係，亦非合建與買賣之混合關係，除前所述外，再自兩造所訂不動產買賣協議書附約第三條：『乙方保留之六戶其價格及付款方法比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共參佰玖拾貳萬柒仟元於尾款中扣除，故尾款應付肆仟參佰參拾萬貳仟元（惟若該六戶統力公司已出售則另換他戶）』，足證被上訴人主張所謂「保留六戶」係被上訴人等向上訴人乙○○、甲○○購買，其價款為三百九十二萬七千元，即每戶六十五萬四千五百元，而其價款則由上訴人乙○○、甲○○應付予被上訴人戊○○之土地買賣價款中扣除；可證兩造間係買賣關係。另此六戶中除建築於台南市○○區○○段一六一三之六三八號地上房屋一棟，由被上訴人戊○○出售案外人杜作知，並已依被上訴人戊○○要求登記予杜作知。雖該證人於八十四年八月九日在
鈞院前審作證時，始則謂為向建設公司購買云云，但在上訴人訴訟代理人 王奕棋 律師表示提出當初之資料證明其偽證時，即主動自旁聽席起立補充，謂為因時間過久忘記向建設公司或地主購買，並稱黨象萊清楚等語，而證人黨象萊在鈞院前審已證實杜作知確係向戊○○購買，有準備程序筆錄可稽。足證杜作知之一戶房屋確係被上訴人戊○○所賣。杜作知原企圖為被上訴人戊○○偽證，及至聽到上訴人訴訟代理人表示可提出證件證明其所述不實，始補充究竟向建設公司或地主購買記不清楚，但建設公司姓黨的知道云云；此一證言之前後有錄音及筆錄可稽，並為受命法官自始至終眼見耳聞。則自經驗法則以觀，證人經詰問後之證述為可信，而證人因恐完全推翻前述將不利，乃諉稱記不清楚，但姓黨的清楚；可知證人杜作知確知黨象萊清楚其係向地主購買而不敢直言推翻原意偏袒被上訴人戊○○之證詞，但恐為上訴人等依有關文件證明其證言不實，而訴追偽證，乃自動翻供；此一經過自聽證者言，何者為真、何者為假，昭然若揭；惟鈞院前審竟不予採信。證人黨象萊係與被上訴人戊○○等簽訂合建契約之統力建設公司股東，在被上訴人等與上訴人乙○○等間訂立不動產買賣協議書及附約均係見證人，有呈案之不動產買賣協議書之附件；上訴人甲○○與統力建設公司之協議書第一條規定：「甲方（統力公司）負責已經全體股東同意委託黨象萊為代表，全權負責履行本協議書之約定事項，同時黨君基於道義立場應對乙方（即甲○○）負保證妥善處理移轉及善後一切責任」，可證黨象萊不僅非上訴人之保證人，而係應對上訴人負保證履行責任之人；
鈞院前審判決謂為其立場與上訴人一致，而資為否定其證言之推測，既與卷宗內資料不符，自係判決理由矛盾而違背法令。況此一證人係另一證人杜作知所稱知其買賣之事者，並非上訴人舉其為證人；而所謂建設公司，姓黨者之建設公司，係黨象萊為股東之統力建設公司，而非上訴人等之九順公司，鈞院前審未究明真象，即認定與上訴人立場一致，殊違證據法則⑶尤有進者，縱令與當事人間有利害關係者之證言，在訴訟法上並非不能採信，
而應調查其所述是否屬實，而不能以其有利害關係而予否定。杜作知既係偏袒被上訴人之證人，而其所指知悉事實者為黨象萊，是則黨象萊之證言在證據法上等於杜作知之證言，自屬可信。鈞院前審判決否定此一證言，自係違反經驗法則而違背法令。
⑷上訴人於提出鈞院前審之民事補充準備書狀中，主張其餘五戶上訴人乙○○
等均已辦理過戶手續，向主管之台南市稅捐稽徵處申報移轉，並開發土地增值稅繳款書，而因被上訴人戊○○拒不繳納增值稅致未能過戶等情，有上訴人乙○○於七十年十二月廿二日致被上訴人戊○○等之台北第四十六支局二三四九號存證信函及七十一年六月五日台北郵局第四十六支局一二二二號存證信函呈案可證；此一部份依 王萬枝 等與被上訴人戊○○於六十七年六月廿六日所訂之不動產共同投資合建樓房契約第六條之約定，其土地增值稅由地主即被上訴人戊○○負擔，被上訴人戊○○等與上訴人乙○○、甲○○於六十八年四月廿六日所訂不動產買賣協議書第十一條之約定事項，約定王萬枝等之權益由上訴人乙○○等取得；是則被上訴人戊○○應繳增值稅而不繳，亦即被上訴人拒絕受領，自不能歸責於上訴人乙○○等不履行。而鈞院前審判決以兩造之不動產買賣協議書第八條規定土地增值稅由買方負擔百分之六十五、賣方負擔百分之卅五，為被上訴人無須負擔全部增值稅云云之推想，亦係未斟酌全辯論意旨及調查證據結果為認定。蓋上訴人於提出鈞院前審之民事補充準備書狀中已主張，依兩造之不動產買賣協議第十一條約定，被上訴人與統力建設公司所訂不動產共同投資合建樓房契約第六條，各人取得之房地增值稅由取得者負擔之約定，統力公司之權利由上訴人承受而應由戊○○負擔，有上述協議書及合約可稽；鈞院前審對此未予審酌，已違反民事訴訟法第二百廿二條規定而違背法令。
⑸退而言之，假定依不動產買賣協議書第八條約定被上訴人僅須負擔百分之卅五
土地增值稅，上訴人乙○○已將五戶之過戶手續辦妥而申報稅捐機關，並由稅捐機關開發繳納通知而被上訴人拒絕，有上訴人提出於第一審法院之存證信函可證。而繳納土地增值稅為辦理土地所有權移轉之前提要件，不附土地增值稅繳納收據，即不能向地政機關辦理所有權移轉登記；是則雙方雖未約定何時分擔，但上訴人已通知其繳納時，被上訴人最少應將其負擔額交付以便繳納或要求上訴人應負擔若干比率，但被上訴人置之不理，而不繳納致被註銷自不能歸責於上訴人。至協議書上所載上訴人得先繳納，再自應付被上訴人之價款中扣除，此係上訴人可以先墊再扣，並非必須先墊，而得先墊再自價款中扣除。然當時上訴人應付價款已全部付清，上訴人自無再為代墊之義務。鈞院前審判決對於買賣協議書未經詳予審酌而有誤認，自係違法。
⑹關於鈞院前審判決准被上訴人按六間房屋坐落土地之公告現值，為損害賠償請
求之標準，亦屬違法。因本件被上訴人既以解除契約請求損害賠償，而鈞院前審判決依兩造所訂買賣協議書附約之記載，認定被上訴人等係以三百九十二萬七千元之價款向上訴人購買土地及地上房屋，是則依民法第二百五十九條之規定解除契約時，出賣人負退還由他人所受領之物，及如係金錢則附加自受領起之利息，並無得以買賣不動產之現在價值折算之規定；上訴人於提出鈞院前審之民事補充準備書狀中對此已有主張。鈞院前審判決未於判決中說明何以不可採之理由，已屬判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款，而違背法令。
⑺至鈞院前審判決以五戶房屋現登記為第三人名義，為上訴人所不爭執，可證上
訴人顯然無法履行云云，尤屬曲解。因上訴人乙○○、甲○○在定約時，係以籌備中尚未設立之九順建設股份有限公司之代表與被上訴人戊○○等簽訂不動產買賣協議書，在該公司成立後與被上訴人之一切交涉即由九順公司出面，已為被上訴人所知，且係上訴人自本案一開始即主張之事實；該五戶房屋即登記為九順公司名義，有土地及建物登記簿謄本呈案可稽；何至無法履行？尤以九順公司早在七十一年即將該五戶擬辦理過戶予被上訴人，並已申報移轉，亦有通知被上訴人繳納土地增值稅之存證信函可證；尤可證明上訴人並無因土地登記為九順公司不能移轉之事。鈞院前審判決未斟酌全辯論意旨及調查證據結果為事實之認定，自屬違反民事訴訟法第二百廿二條規定而違背法令。
（二）關於店鋪二‧一間部份：⑴鈞院前審判決就此部份為上訴人敗訴判決之理由謂為依兩造所訂不動產買賣協
議後面註二記載：「社區之幼稚園、店鋪、超級市場按合建比例，乙方分得百分之卅五‧‧」及同年五月十七日所訂附約第二項所載：「有關社區之幼稚園、店鋪（游泳池）、超級市場因乙方（即戊○○等）應分得之房地產權，現因土地先辦登記予甲方，將來須由甲方再辦百分之卅五之土地（分割或持分）給乙方‧‧」足為上訴人等應將二‧一間店鋪之房地產移轉登記予被上訴人之依據。上訴人雖辯稱被上訴人應分得之二‧一間店鋪，因被上訴人與統力建設公司合建時，以 陳存仁 名義申請建築執照，上訴人購得土地後繼續興建完成，因建成房屋為陳存仁名義，陳存仁以與被上訴人等帳目未清，要自行與被上訴人處理，而拒絕交付上訴人故無法移交被上訴人，係可歸責於被上訴人之事由之主張為被上訴人所否認，且陳存仁拒絕將店鋪交付上訴人乙○○，係陳存仁與乙○○之關係，與被上訴人是否得請求店鋪之移轉無關，自不能認係可歸責之事由。又上開房屋既未登記為上訴人乙○○、甲○○名義自屬給付不能，從而被上訴人請求按公告現值計算損害四百三十九萬六千五百三十五元為有理由云云為論據。
⑵惟上訴人甲○○、乙○○與被上訴人戊○○等訂立之不動產買賣協議書之約定
，被上訴人戊○○等前提供與王萬枝等人合建之台南市○○段一六一三之一六號等十二筆土地，面積約肆甲柒厘（四‧五七○二公頃），係由甲○○、乙○○以七千九百二十五萬九千九百五十元承購並付清價款，與被上訴人戊○○等前與王萬枝等人為合建之雙方權利義務完全不同；有上述買賣協議書可稽。依該協議書附約第二條之店鋪、超級市場用地，亦已由上訴人甲○○等價購而屬於甲○○等所有；雖然該協議書末所加填之約定第二點註明社區之幼稚園、游泳池、超級市場，按合建比率由被上訴人戊○○等分得百分之卅五比率；但此係上訴人甲○○等在雙方買賣成立後，應被上訴人戊○○等之要求，同意如興建店鋪及超級市場時願給予百分之卅五，並非買賣之條件，而係上訴人等允諾如興建店鋪及超級市場時願贈與百分之卅五予被上訴人。由於該六間店鋪係被上訴人在出賣土地予上訴人之前，與統力建設公司訂立合建契約，而以統力建設公司總經理陳存仁名義申請建築執照而未興建，至上訴人購得後始興建完成；但因被上訴人等未依照與上訴人之約定，使陳存仁將建築執照變更為上訴人等名義，以致興建後之房屋為陳存仁所有。而陳存仁以與被上訴人等帳目未清拒絕交付，而要自行與被上訴人等處理，是該部份不能移轉為被上訴人，係可歸責於被上訴人之事由所致，自不能認定上訴人違約；此亦有上訴人於第一審法院提出與陳存仁間出之和解筆錄可證。且在提出於鈞院前審之民事補充準備書狀中聲請傳訊陳存仁以證明，鈞院前審既未傳訊，亦不說明不傳訊之理由，自係判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。⑶又鈞院前審判決以陳存仁拒絕交付二‧一間店鋪予乙○○，係乙○○與陳存仁
間之關係與被上訴人無關，不能歸責予被上訴人云云，尤屬違反法律規定。因依民法第三百四十九條規定：「出賣人對於買受人應擔保第三人就買賣標的物不得主張任何權利」，被上訴人因與統力公司合建，而蓋章同意以陳存仁名義申請建築執照（土地為被上訴人名義，非其蓋章不能申請建築），又在出售上訴人後無法使陳存仁變更起造人名義，致陳存仁就建成之店鋪有權利可主張，陳存仁之拒絕交付店鋪係因被上訴人與陳存仁之關係，被上訴人自應負瑕疵擔保責任，豈能謂為與其無關？又店鋪與超級市場如興建時上訴人願予被上訴人百分之卅五並非買賣契約之條件，關於此點自兩造所訂不動產買賣協議書雙方就買賣條件之約定並無是項記載，而係契約訂立後因被上訴人要求給店鋪及超級市場一部份以為紀念，上訴人同意如興建時願贈與百分之卅五予被上訴人，自此部份係契約完成後再在末尾之前備註說明可知。是則此一部份係上訴人附如興建願予百分之卅五之條件之贈與，如未興建則條件未成就固無須贈與。尤有進者，以非經登記不得移轉之財產為贈與者在未為移轉登記前其贈與不生效力，民法第四百零七條定有明文，同法第四百零八條規定贈與物未交付前贈與人得撤銷其贈與。二‧一間店鋪既係非經登記不得移轉之財產，其贈與不生效力，且上訴人等要撤銷贈與，被上訴人之請求即非有據。
（三）關於超級市場部份：⑴鈞院前審判決就此部份為上訴人敗訴判決之理由謂為，上訴人受王萬枝等人與
被上訴人合建契約所負對被上訴人交付超級市場百分之卅五房地之義務，此由兩造之協議書附註二可證，上訴人抗辯超級市場之興建係以統力公司董事長王萬枝為起造人，因王萬枝不變更起造人致無法興建，但依甲○○與王萬枝於六十八年四月廿六日所訂協議書第二項第六款訂定：「‧‧起造人名義為乙方或其指定人名義‧‧」，觀之關於起造人名義變更係上訴人甲○○與王萬枝間之事，難認被上訴人有可歸責之事，上訴人未能完成超級市場，而被上訴人解除該部份契約請求自七十二年起按公告地價八成全額百分之十計算之二十九萬三千二百零九元，亦屬合理云云為論據。
⑵惟超級市場用地係上訴人向被上訴人等購買並非合建已見上述，兩造之不動產
買賣協議書之附註第二項所載之超級市場，亦按合建比例乙方分得百分之卅五係在兩造買賣契約已完成後，被上訴人要求如興建店鋪、超級市場則給付百分之卅五之比例為紀念，上訴人允如興建時願贈與產權百分之卅五如上述說明。但因該超級市場係於被上訴人戊○○與王萬枝等合建時以王萬枝名義為起造人申請建築，而王萬枝迄不辦理起造人變更致無法興建，嗣又因被上訴人戊○○等要求改建為攤販市場由其全部承購，但價格迄未談妥致未興建，關於此點請函查台南市政府工務局即可證實。由是以觀如未興建則土地仍屬於上訴人乙○○所有，被上訴人戊○○等無權主張交還或請求賠償。該約定雖未表明未興建時如何處理，自係屬於買方所有，而不能歸於賣方之被上訴人戊○○所得，被上訴人之此部份請求於法無據。
⑶尤有進者，被上訴人與王萬枝（即統力建設公司）所訂不動產投資合建樓房契
約書中並無所謂幼稚園、店鋪、超級市場之興建及百分之卅五予被上訴人之約定，鈞院前審判決竟謂為上訴人承受訴外人王萬枝等與被上訴人之約定，應交付超級市場之房地百分之卅五云云，遍查全卷均無此種資料，鈞院前審判決竟以之為判決之依據，其判決自係理由矛盾，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。又上訴人與統力公司王萬枝如何約定，係上訴人可否向王萬枝請求之問題，而被上訴人以出賣人依民法第三百四十九條應負瑕疵擔保責任而未負又豈能免責？鈞院前審判決置出賣人應負之責任不論竟謂為與其無關，亦係違反民法第四百六十八條適用法則不當而違背法令。況此一部份並非買賣契約之條件，而係契約外上訴人之附興建為條件之贈與，該部份係非經登記不得移轉之不動產，在移轉登記前根本不生效力，且上訴人撤銷贈與，是則被上訴人之請求於法無據。
（四）關於上訴人主張以被上訴人等應付之增值稅、保證金、裝修費等抵銷如應賠償之損害部份：
⑴鈞院前審判決以上訴人雖提出計算表但為被上訴人所否認，上訴人就上開款項
何時支付、為何支付、何以由被上訴人負擔未提出相關證據尚難採信為論據。⑵惟上訴人（附表之九順公司係乙○○簽買賣協議書後成立之公司以負責興建事
宜）為戊○○等墊付之增值稅一百零九萬三千九百五十八元及戊○○應退之保證金六十萬元，戊○○多收利息六十四萬九千五百卅元、額外裝修費卅一萬二百十五元、地主戶裝修費八萬九千一百七十五元、地主戶裝修費五萬三千八百元、路權交際費二十五萬元、補賠道路整修款卅萬元，合計三百三十四萬六千六百七十八元及自支付至交還止依月息二分計算之利息（乙○○等遲付價金時戊○○依月息二分之利率計算利息，自應依同一標準計付利息）戊○○屢催不付，因此本件上訴人乙○○等縱有部份未履行既係戊○○就其應履行部份未履行亦不能歸責於乙○○等。雙方就糾紛之協調經過 蘇錦輝 承認乙○○所付應由其負擔之款項，且願依月息一分計算返還，乙○○不予接受，亦有戊○○要求和解而提出之明細資料表可稽，足證乙○○並無任何責任。退而言之，乙○○等如有應賠款項亦以此主張抵銷。如以月息二分計算戊○○等應付乙○○等本息為九千三百五十七萬八千八百十三元，如依戊○○以公告現值之調整為計算標準，則戊○○等應給付乙○○等四千八百二十五萬六千一百十二元，鈞院前審對乙○○等此一主張置而不論自非合法。
⑶上訴人甲○○第一審法院提出之民事補充準備書狀中提出之附件（在第一審卷
第九十四頁至九十八頁），並在提出鈞院前審之八十四年十一月九日民事補充準備書狀中再予主張在案。在附表一中就所支付之款項之時間、金額均一一逐條列出，而被上訴人提出之明細資料表（第一審卷第九十六頁），係被上訴人於八十年十二月親自交付王奕棋律師，請轉交上訴人，亦經上訴人於上述補充準備書狀中明白主張，並請傳王奕棋律師作證，鈞院前審未予調查亦不說明理由已屬判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。依被上訴人提出之明細表已自認上訴人提出之附表一㈠部份增值稅六八三三七八元、利息八四七一六一元。㈡部份本金二○九六二五元、利息二五四一三八元。㈢部份則尚有疑問。㈣部份保證金六十萬元、利息六三五○○○元全部承認。㈤部份多收利息則有疑問。㈥部份額外裝修款四五三一九○元、利息三五八七七五元全部承認。㈦部份交際費二五○○○○元、利息一九七九一六元，主張負擔百分之卅五。㈧補貼款三○○○○○元、利息二三七五○○元，主張負擔百分之卅五。有該表呈第一審卷可稽。既係被上訴人所自認在訴訟法上無須另提相關證件。而此明細表係被上訴人親自交付王奕棋律師轉交上訴人，鈞院前審不予調查即不採取自屬違背法令。基上所述狀請廢棄原判決。
三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及本原院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按原審之被告黨象萊應與上訴人甲○○、乙○○連帶給付被上訴人戊○○，丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元，及自八十三年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；關於被告黨象萊部分，未據上訴，業已確定，合先陳明。
（二）緣被上訴人丁○○○、戊○○、丙○○曾於六十七年六月二十六日，與訴外人王萬枝、 曾善 、 李大為 、陳存仁、 陳淑枝 等人訂立不動產共同投資合建樓房契約書，約定由被上訴人丁○○○提供台南市○○區○○段一六一三之七地號等十二筆土地，供王萬枝等人興建二層樓房店鋪及住宅；興建完成後，由被上訴人丁○○○、戊○○、丙○○分得房地建坪面積百分之三十五，王萬枝等人分得百分之六十五，應照建築區域以分區、分批雙方抽籤決定之（見上開契約書第二條）。嗣因王萬枝等人無資力興建，而由王萬枝、陳存仁、曾善及原審被告黨象萊出面與被上訴人等三人於六十八年五月十七日訂立合約書，約定由上訴人甲○○、乙○○承受訴外人王萬枝等人有關上開不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務，並由黨象萊負連帶保證責任（見合約書第五條）。而另由上訴人甲○○、乙○○於同年四月二十六日與被上訴人等三人訂立不動產買賣協議書（法律性質應為合建之混合契約），並約定社區之幼稚園、店鋪（游泳池）、超級市場亦按合建比率，由被上訴人等三人分得百分之三十五，上訴人甲○○等分得百分之六十五。雙方並於同年五月十七日增訂附約，依該附約第二條約定：「有關社區之幼稚園之店鋪（如附表一所載）、（游泳池）、超級市場，因乙方（指被上訴人等三人）應分得百分之三十五房地產權，而現土地因先辦給甲方（指上訴人甲○○等），於將來須由甲方再辦百分之三十五之土地（分割後或持分）給乙方」等語；故上開土地均已依約先辦理所有權移轉登記為上訴人甲○○等人所指定之 廖劍平 名義，此有上開各筆土地之登記簿謄本可稽。又依據該附約第三條約定：「乙方保留之自編號一、十七、六十五、八
十一、三四三、三四四等六戶，其價格及付款方法，比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共三百九十二萬七千元於尾款中扣除，故尾款應付四千三百三十萬二千元正（惟若該六戶統力建設公司已出售，則另換他戶）」等語；依據證據二之合約書第二條、第四條及證據三之不動產買賣協議書第十一條、證據四之附約第二條之約定，均足以證明上訴人甲○○、乙○○已承受訴外人王萬枝等人有關證據一所示不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務。
（三）而附表二所載之建物所有權人登記為九順公司名義，該公司負責人即為上開合建契約之立約人乙○○。上訴人甲○○、乙○○確屬合建契約關係之當事人，既已承受訴外人王萬枝等人有關如證據一所示不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務，而被上訴人丁○○○等人亦已依約先辦埋所有權移轉登記予上訴人甲○○等人所指定之廖劍平名義。其中關於住宅及店鋪部分，上訴人甲○○等人均已完成興建，並轉售他人，土地部分亦由廖劍平名義辦理所有權移轉予各該客戶。僅賸餘本件系爭超級市場土地部分，迄未動工興建超級市場。是故包括本件系爭超級市場土地在內之台南市○○區○○段一六一三─七地號等十二筆土地（即供興建住宅、店鋪及超級市場三部分），被上訴人丁○○○均已依照上訴人甲○○等人之約定，過戶登記為廖劍平之名義，其中關於住宅及店鋪部分，上訴人甲○○等人均已完成興建，並轉售他人，至於超級市場用地部分之土地，則迄未興建，足徵被上訴人丁○○○等人與上訴人甲○○等於六十八年四月二十六日所訂不動產買賣協議書性質，依據上開內容說明，應屬合建之混合契約。倘若為單純之買賣契約，為何證據三之動產買賣協議書末頁附註二會載明雙方分配房屋之比率？被上訴人等與上訴人甲○○等於六十八年五月十七日增訂附約，為何亦載有雙方合建之比率？為何上訴人甲○○等人迄今已逾十五年一直不敢將系爭土地作任何處分或使用？又被上訴人與上訴人甲○○等人訂立上開協議書時，住宅及店鋪均尚未興建，迨七十一年以後始興建完成，於訂約時既尚未建屋，足見並非僅限於土地之單純買賣關係，否則雙方為何預先約定分配房屋之比率？被上訴人丁○○○等人因上訴人甲○○等人違約之行為，致受有系爭不動產無法請求返還之損害，上訴人甲○○等亦無權處分或使用系爭超級市場土地，將使本件糾紛永懸未決，實非事理之平。
（四）依據上開合約書、不動產買賣協議書及附約之約定，被上訴人等三人應分得六間店鋪之百分之三十五，即二‧一間之店鋪。至於被上訴人等三人應分得之保留戶六戶，其中一戶已由對造等轉售他人，其餘五戶保留戶與上開二．一間之店鋪，迄今拒不辦理所有權移轉登記予被上訴人等三人，按附表一之店鋪六間，其土地公告現值每平方公尺為一萬七千三百元，總值為一千二百五十六萬一千五百三十元，其中二．一間（即百分之三十五）土地公告現值為四百三十九萬六千五百三十五元。另地主保留戶六戶，以附表二所載五戶土地之公告規值每平方公尺亦為一萬七千三百元（以八十二年為準），總值為一千零五十三萬九千一百六十元，故六戶土地公告現值應為一千二百六十四萬六千九百九十二元（即以上開金額乘以五分之六），連同二．一間店鋪土地公告現值在內，合計為一千七百零四萬三千五百二十七元。至於土地與現行市價之差價及建物部分之價值，被上訴人等三人則均未在本件請求賠償。因上開房地或已過戶予他人或設定高額抵押權（見卷附土地及建物登記簿謄本所載），已屬給付不能或回復原狀有重大困難，故被上訴人等三人請求對造等人負債務不履行之損害賠償（其中黨象萊係依連帶保證之法律關係請求），而上訴人乙○○等人於第一審法院八十三年八月九日審理中已自認附表二之四間保留戶及附表一之建物均辦埋保存登記為上訴人乙○○等人所指定之第三人名義等語。故原審關於被上訴人丁○○○等三人勝訴之判決，並無不當。
（五）至於超級市場之用地即台南市○○區○○段○○○○○號、養面積○．二一六四公頃土地（自一六一三之七地號分割而來）。因被上訴人等三人已依六十八年四月二十六日不動產買賣協議書第五條、第六條之約定，於六十八年六月八日，將系爭土地所有權移轉登記為甲○○等人所指定之廖劍平名義（核其性質應屬信託關係），並交付甲○○等人管業。甲○○等人迄今長達二十年仍尚未興建超級市場，顯已違約，迭經被上訴人等多次催告（含七十二年提起刑事自訴及八十二年間之提出告訴），均置之不理，為此被上訴人等三人已以本件民事起訴狀繕本之送達，作為解除該土地部分（指興建超級市場部分）契約之意思表示通知在案。按兩造間之合建契約，工程已於七十二年間完成（超級市場除外），故上訴人等自斯時起，就興建超級市場部分，早應負債務不履行之損害賠償責任。因被上訴人等已依六十八年四月二十六日不動產買賣協議書第五條、第六條之約定，於六十八年六月八日將系爭一七○○地號土地所有權移轉登記為上訴人甲○○、乙○○所指定之廖劍平名義（核其性質係屬信託關係），並交付上訴人等管業。被上訴人等自七十二年七月一日起即因未能使用上開土地而受有損害，為此被上訴人等以上述土地各該年度申報地價（按公告地價之八成計算）總價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，經核算為自七十二年七月一日起計算至八十三年二月底解除該部分契約以前為止，合計損害金額為二十九萬三千二百零五元。（詳見起訴狀附表三計算公式）前開三、四兩項損害金額合計為一千七百三十三萬六千七百三十二元。
（六）按系爭一七○○地號土地（自一六一三之七地號分割而來）係於六十八年六月八日，由被上訴人丁○○○名義辦理所有權移轉登記予廖劍平名義，此有土地登記簿謄本可證。其原因係被上訴人等與甲○○等人為合建之經濟目的而信託登記為廖劍平名義。因上訴人甲○○等人應負債務不履行之損害賠償責任，被上訴人丁○○○除代位請求廖劍平損害賠償外，並已終止信託關係，並另案訴請廖劍平返還信託物即將系爭土地辦理所有權移轉登記回復為丁○○○所有。按上訴人甲○○、乙○○既已承受訴外人王萬枝等人有關如證據一所示不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務，而被上訴人丁○○○亦已依約先辦理所有權移轉登記予甲○○等人所指定之廖劍平名義。其中關於住宅及店鋪部分，訴外人甲○○等人均已完成興建，並轉售他人，土地部分亦由廖劍平名義辦理所有權移轉予各該客戶，僅賸餘本件系爭土地部分，迄未動工興建超級市場。雖然系爭土地由丁○○○名義過戶予廖劍平名義時，其登記原因固為買賣，惟係屬通謀虛偽意思表示，其中尚隱藏為合建經濟目的之信託契約行為在內，因受託人違反信託之內部約定，迄未興建超級市場，受託人除應負債務不履行之損害賠償責任外，丁○○○尚得終止信託契約關係，請求回復為丁○○○名義所有，併此敘明。
（七）上訴人甲○○等人於原審法院七十二年度自字第三五一號詐欺刑事案件審理中，對於被上訴人等三人應分得六間店鋪，其中之二．一間及保留戶六戶暨系爭溪頂段一七○○地號超級市場用地之土地迄未辦理所有權移轉登記予被上訴人等三人暨未依約興建超級市場之事實，均不爭執，茲援用之，並有上開土地及建物登記簿謄本在卷可稽。上訴人甲○○另抗辯乙○○、甲○○係代表九順公司與被上訴人等簽約及因王萬枝拒不辦埋起造人變更，致無法興建超級市場云云，被上訴人均予以否認，而上開事實均與被上訴人等人無關，且係屬可歸責於上訴人甲○○等人之事由。上訴人等仍應依兩造間所訂各項契約所載內容負責履行。至於上訴人甲○○等人抗辯系爭土地曾於六十八年九月十二日由信託人甲○○等以廖劍平名義出賣，並移轉登記與國華人壽保險公司所有，故信託關係已經終止云云，被上訴人予以否認，蓋終止信託契約，應由信託人與受託人相互間互為終止之意思表示，始生效力，依據上訴人所言，被上訴人丁○○○（信託人）於六十八年間並未向廖劍平（受託人）為終止之意思表示，而廖劍平亦未向丁○○○為終止之意思表示，自無從發生終止信託契約之效力。廖劍平將系爭土地過戶予國華人壽保險公司，並未經過被上訴人丁○○○同意，已經違反信託契約，有構成刑法背信罪之虞，此由國華人壽保險公司不久即再將系爭土地過戶為廖劍平名義自明，足見上訴人甲○○等人前項抗辯，亦不足採。
（八）至最高法院發回意旨另以：「關於保留戶六戶房地部分，除其中一戶已移轉於訴外人杜作知外，上訴人於原審辯稱其餘五戶，其所代表之九順公司欲辦理所有權移轉登記予被上訴人，且已向台南市稅捐稽徵處申報等語，並提出通知被上訴人繳納土地增值稅之存證信函為證（見原審上字卷九八、一四二頁、原審更一卷三四頁）。果爾，其餘五戶之所有權移轉登記，似尚非已達給付不能之程度」乙節；惟附表二之建物所有權人現均為訴外人九順公司，並非上訴人名義，且每戶早已分別提供訴外人即抵押權人開太股份有限公司各設定一百萬元之抵押權，經過長期二十餘年之期間，上訴人至今仍無法履行過戶予被上訴人之義務，足徵上訴人已無從將上開建物交付予被上訴人，已屬給付不能或回復原狀有重大困難之程度。上訴人於八十四年七月十二日所提補充準備書狀主張「保留戶六戶係屬買賣關係」及「其中一戶由被上訴人出售予杜作知」云云，被上訴人丁○○○等均予以否認，依據上訴人所舉之證人杜作知於鈞院前審證稱房屋係向建設公司購買的，都是向建設公司接洽辦理的等語（見二審卷八十四年八月九日訊問筆錄），足徵其中一戶保留戶，係由上訴人等擅自轉售他人，並非被上訴人所出售。至於兩造間之法律關係係屬合建之法律關係，理由前述。
（九）另對造另主張被上訴人「戊○○拒不繳納土地增值稅致買賣被註銷」及訴外人「陳存仁與戊○○尚有帳目未清要自行與戊○○處理，拒絕交予上訴人乙○○」乙節，被上訴人亦予以否認。依據證據二合約書第三條所載，土地增值稅、代書費等規費均應由乙方（指承建人）繳納，並非由被上訴人繳納。況且依據證據三不動產買賣協議書第八條之規定，上訴人應先墊付各項稅捐，並不因而使上訴人應履行合建契約之義務消滅。上訴人另主張應由被上訴人與非屬本件契約關係當事人之陳存仁自行處理云云，尤屬無據（最高法院二十九年上字第八九五號判例參照）。何況上開事實均與被上訴人無關，且係屬可歸責於上訴人甲○○等人與訴外人陳存仁間存在之事由，上訴人仍應依兩造間所訂各項契約所載內容負責履行，否則，即應負債務不履行之損害賠償責任。
（十）上訴人甲○○等人所提出之明細資料表影本（內載代墊款等項目），因無被上訴人丁○○○等人之簽名，被上訴人均予以否認真正。
（）此次最高法院發回意旨略以：「上訴人在原審辯稱上開店鋪二間之建造執照尚為訴外人陳存仁名義，店鋪房屋雖經上訴人興建完成，但因被上訴人與陳存仁間尚有爭執而拒絕履行，另超級市場之建造執照尚為訴外人王萬枝名義，被上訴人未依約變更為上訴人名義，致未能興建等語，並請求訊問陳存仁為證云云（見原審上字卷九八、一四三頁、原審更一卷六一頁反面），此與認定上訴人未將上開店鋪二‧一間及超級市場房地所有權移轉登記於被上訴人，是否可歸責於上訴人之事由，上訴人是否應負債務不履行之責任，至關重要」乙節；惟附表一所載六間店鋪所有權人均非陳存仁名義，此有建物登記簿謄本附卷可稽，足見上訴人抗辯上開六間店鋪為陳存仁名義，因被上訴人與陳存仁間帳目戶不清，故陳存仁拒絕過戶予上訴人云云，顯非實在。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提附表影本計五張及土地登記謄本共十二份為證。
理由
一、本件被上訴人等起訴主張：上訴人甲○○、乙○○承受訴外人王萬枝等人與渠等間就坐落台南市○○區○○段一六一三之七等地號共十二筆土地（以下簡稱系爭土地）之合建契約，故由上訴人甲○○、乙○○另與渠等就該系爭土地訂立買賣契約；雙方並約定社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場按合建比例，由渠等分得百分之三十五；另以附約約定渠等先將前揭土地所有權移轉登記予上訴人甲○○等人，嗣將來再由上訴人甲○○等人辦理百分之三十五之土地給渠等三人；並由訴外人黨象萊為上訴人等之連帶保證人。渠等已依約將系爭十二筆土地所有權移轉登記予上訴人甲○○指定之人即原審被告廖劍平；是上訴人等依約自應將合建中之㈠六間店舖之百分之三十五即二．一間店舖。㈡六戶保留戶。㈢超級市場用地即分割後之坐落台南市○○區○○段第一七○○地號、養、面積為○‧二一六四公頃土地及超級市場所有權之百分之三十五移轉登記予渠等。嗣上訴人乙○○、甲○○已完成興建店舖及保留戶部分，惟就二．一間之店舖及六間保留戶迄未移轉登記予渠等三人；另超級市場部分則亦迄未興建，依法已經違約；因之渠等向上訴人等請求之金額如下：㈠關於上訴人等應將二．一間之店舖及六戶保留戶，依現行土地公告現值計算，土地共值一千七百零四萬三千五百二十七元。㈡關於超級市場及其土地，因渠等自六十八年六月八日起，即將系爭十二筆土地所有權移轉登記予上訴人等人指定之原審被告廖劍平，並交其管理，惟上訴人等迄未為興建超級市場，致渠等亦不能利用，已通知解約；則自七十二年七月一日起至八十三年二月底止，渠等所受相當於租金之損害賠償核計為二十九萬三千二百零五元；依上二項總計為一千七百三十三萬六千七百三十二元，乃上訴人等所應連帶給付原告之金額。而原審被告黨象萊因負連帶保證責任，亦應就上揭金額負連帶給付責任；爰本於債務不履行之法律關係，求為判命上訴人甲○○、乙○○應連帶賠償被上訴人等一千七百三十三萬六千七百三十二元，及自七十八年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息等語（被上訴人等於原審係請求：⑴上訴人等應與原審被告黨象萊連帶給付被上訴人戊○○，丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元，及自七十八年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵原審被告廖劍平應自八十三年四月一日起至交還上開溪頂段第一七○○號土地時止，按月給付被上訴人丁○○○四千一百二十六元之損害金。嗣經原審判決：上訴人等應與原審被告黨象萊連帶給付被上訴人戊○○，丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元，及自八十三年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；而駁回被上訴人丁○○○有關損害金（即前揭⑵部分）及被上訴人等三人有關⑴部分自七十八年三月十日起至八十三年三月三十一日止之法定遲延利息請求。茲上訴人甲○○、乙○○及被上訴人丁○○○（指損害金）就其敗訴部分分別提起上訴，其中被上訴人丁○○○部分經本院上訴審維持原審敗訴之判決，雖經其提起第三審上訴，已經最高法院以不得上訴第三審為由，裁定駁回上訴而確定；至於被上訴人等三人（指法定遲延利息）及原審被告黨象萊就其分別敗訴部分則未提起上訴確定）。
二、上訴人等則以：該二．一間店舖及六戶保留戶中，除其中一間保留戶已移轉登記予被上訴人戊○○等三人指定之人外，其餘均因被上訴人戊○○等未配合繳納土地增值稅及其他稅捐，而迄今未為移轉，咎在被上訴人戊○○等，非渠等不履行契約。又超級市場未興建之原因係因該起造人為訴外人王萬枝名義，無法變更為上訴人等名義，是以無法興建，亦非渠等之過失。退而言之，縱認渠等應負移轉登記或損害賠償責任，然被上訴人等三人就渠等所墊付之增值稅、保證金、裝修費、路權交際費及道路整修費等，共計三百五十九萬六千六百七十八元，如以月息二分計算，即達九千餘萬元；渠等亦以此主張抵銷之。另原審被告廖劍平否認就系爭土地與被上訴人甲○○等二人間有信託關係，且縱屬信託關係，因被上訴人戊○○等對於上訴人等二人並無回復原狀之請求權，亦無權代位上訴人甲○○等對其為終止信託關係，及行使回復原狀請求權，其並未侵害被上訴人戊○○等之權利。至店鋪與超級市場如興建時上訴人願予被上訴人百分之卅五並非買賣契約之條件，關於此點，自兩造所訂不動產買賣協議書雙方就買賣條件之約定並無是項記載，而係契約訂立後因被上訴人要求給店鋪及超級市場一部份以為紀念，上訴人同意如興建時願贈與百分之卅五予被上訴人，自此部份係契約完成後再在末尾之前備註說明可知。是則此一部份係上訴人附如興建願予百分之卅五之條件之贈與，如未興建則條件未成就固無須贈與。況以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前其贈與不生效力，且贈與物未交付前贈與人得撤銷其贈與；二‧一間店鋪既係非經登記不得移轉之財產，其贈與不生效力，且上訴人等要撤銷贈與，被上訴人之請求即非有據。又被上訴人與王萬枝所訂不動產投資合建樓房契約書中並無所謂幼稚園、店鋪、超級市場之興建及百分之卅五予被上訴人之約定等語，資為抗辯。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；而給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；另債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；且數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；且連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；如連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；民法第一百五十三條第一項、第一百九十九條、第二百二十九條第一、二項、第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百七十三條第一項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即被上訴人）就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、二十八年度上字第一九二○判例參照）。
四、查本件被上訴人等三人主張上訴人甲○○、乙○○等二人為接替訴外人王萬枝等人與渠等間之合建契約，確已於六十八年四月二十六日以買賣之名義，與渠等就系爭十二筆土地訂立不動產買賣協議書，且雙方在協議書上附註第二項並約定：
「社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場亦按合建比例，乙方（指被上訴人等三人）分得百分之三十五，甲方（上訴人甲○○、乙○○等二人）分得百分之六十五」等語。另於六十八年五月十七日另訂附約，雙方於第二項約明：「而現土地因先辦給甲方，故將來須由甲方再辦百分之三五之土地（分割後或持分）給乙方」等情之事實，已據被上訴人等於原審、本院前審及本院審理時陳述在卷，並有被上訴人戊○○所提出之不動產共同投資合建樓房契約書、不動產買賣協議書、合約書及附約（以上均為影本）各一份在卷可參（原審卷第九至十六頁），為上訴人甲○○、乙○○等二人所不爭執，自屬真實。從而上訴人甲○○、乙○○等二人對被上訴人等負有給付：㈠被上訴人等輝保留戶之土地、建物六戶。㈡已興建六間店舖之百分之三十五即二．一間店舖之房地。㈢超級市場興建後，該建物、土地所有權百分之三十五之義務，應無疑義。
五、至上訴人等為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人等所堅決否認，且查：
（一）關於被上訴人等保留之六戶房地部分：⑴經本院核閱兩造所不爭執之於六十八年五月十七日所定附約之內容以察，該附
約第三項係約定：「乙方保留之自編號一、十七、六十五、八十一、三四三、三四四等六戶，其價格及付款方法比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共三百九十二萬七千元，於尾款中扣除，故尾款交付四千三百三十萬二千元正（除若該六戶統力公司已出售則另換他戶）」等語，有前揭附約影本一份在卷可參（原審卷第十六頁）；則據此上訴人等二人依約自負有交付前揭六戶保留戶予被上訴人等之義務，應堪認定。至上訴人等雖抗辯：該六間保留戶，其中位於臺南市○○區○○段第一六一三之六三八號土地上房屋一棟，已由戊○○出售給訴外人杜作知，並已依戊○○之請求登記予杜作知，其餘五戶，其所代表之九順建設股份有限公司欲辦理移轉登記予戊○○等，且已向臺南市稅捐稽徵處申報移轉時，因戊○○等拒不繳納土地增值稅，致買賣被註銷，該五戶房屋未過戶，係戊○○等拒絕受領所致，自不能請求伊二人賠償損害云云；惟此則已已為被上訴人等所堅決否認，而證人杜作知於本院前審審理時先則證稱：六十九年時確曾在上開地段購買一戶房屋，係與建設公司接洽買賣等語；嗣又改稱：因時間太久，到底是向建設公司或地主買的已記不清楚，建設公司一個姓黨的清楚等情（本院上訴卷第一○七、一○八頁）；至原審被告黨象萊於本院前審審理時則陳稱：杜作知當時是向戊○○買的云云（本院上訴卷第一一五頁）。惟查證人杜作知既為購屋之人，竟對於其所買之房屋究係向何人所購，先後所述，互不一致，且衡情其本人既記不清楚係向地主或建設公司所購，竟又能記住建設公司一個姓黨的清楚，顯與常情有違。至原審被告黨象萊與上訴人等為同造當事人，立場及利害關係一致，致其證述是否可信，已有可議；況訴外人陳存仁於本院準備程序時亦到庭證述：「是杜作知告訴我的」、「沒有（指戊○○有無告訴其購屋一事），戊○○說跟他無關係，其他的事情我就不知道了」（本院卷第一九一頁）；因之其所稱杜作知當時是向戊○○所買云云，自尚不能採為有利上訴人等之認定。
⑵又經本院核閱前揭協議書附約第三項已約定：「乙方保留之編號‧‧等六戶，
其價格及付款方法，比照甲方付給乙方之價格。六戶價款共三百九十二萬七千元，於尾款中扣除‧‧」，而協議書第八條亦約定：「土地移轉登記應納土地增值稅‧‧等，由甲方負擔六五％，乙方負擔三五％。雙方不得推諉或拒絕。上開乙方應負擔之各項稅捐費用等如甲方先墊付者，甲方得自將應付乙方之價款內扣除」等語以觀，顯然前揭土地移轉之土地增值稅，並非全部由被上訴人等等負擔，且雙方並未約定被上訴人等必須先行提出其應負擔之土地增值稅後，始辦理所有權移轉登記；而係約定上訴人等二人得先行墊付後，再由應付之價款內扣除；應無疑義。因之，上訴人等辯稱：因戊○○等未提出應負擔部分之土地增值稅款，故拒絕辦理所有權移轉登記云云，自不足採。
⑶本件上訴人等二人就應交付被上訴人等三人前揭六間保留戶之義務，迄今仍未
履行之事實，已為兩造所不爭執；又前揭六戶房屋現均未登記為上訴人等名義，復為其自承在卷；可見其交付移轉之義務，已屬不能履行；從而被上訴人等因之請求上訴人等應賠償該六戶房屋之價款，尚無不合。而被上訴人等就該六戶保留戶價款之計算，僅以占用之土地面積（如所提之附表二：120.90＋119.60＋96.46＋136.12＋136.12＝609.2平方公尺，平均每戶面積為121.84平方公尺，六戶面積為731.04平方公尺）乘以起訴時即八十二年七月之公告現值每平方公尺一萬七千三百元予以計算，則六戶土地價值為一千二百六十四萬六千九百九十二元；此外就有關房屋之價款及土地價款市價與之公告現值之差額均不予請求。則本院審究土地公告現值與市價尚有差距，且此為社會上一般稍具常識者所皆知之事實，且即使係政府徵收土地，亦以公告現值加四成為土地之價款；因此認上訴人等就前揭六間保留戶房屋有關價金之核算，應屬適當，尚稱公允。
（二）關於被上訴人等應分得六間店舖百分之三十五即二．一間部分：⑴經本院核閱兩造所不爭執而於六十八年四月二十六日所訂之不動產買賣協議書
之內容，該協議書於註二已載明：「社區之幼稚園、店舖、超級市場，市按合建比例，乙方分得百分之三十五‧‧‧」等語（原審卷第十五頁），而於同年五月十七日所訂之前揭附約第二項記載：「有關社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場、因乙方（即被上訴人等三人）應分得百分之三五房地產權，而現土地因先辦給甲方，於將來須由甲方再辦百分之三五之土地（分割後或持分）給乙方‧‧‧」等情（原審卷第十六頁）；再參諸上訴人等二人對於迄今猶未將前揭六間店舖之百分之三十五，即二．一間店舖之房、地產權移轉登記給被上訴人等之事實亦不爭執以觀；顯見被上訴人等主張上訴人等二人應負將該店舖之房、地產權百分之三十五分別移轉登記為其三人名義，自屬有據。
⑵至上訴人等雖辯稱：戊○○等三人應分得二．一間店舖部分，因戊○○等與統
力建設股公司合建時，以訴外人陳存仁名義申請建築執照，嗣乙○○購得土地後繼續興建完成，因建成之房屋為陳存仁名義，而陳存仁以其與戊○○等尚有帳目未清，要自行處理，而拒絕交付，故無法交付移轉予被上訴人等，係可歸責被上訴人等之事由云云；惟此亦為被上訴人等所堅決否認，且訴外人陳存仁拒絕將前揭店舖移轉所有權並交付予上訴人等，乃訴外人陳存仁與渠等之關係，究與被上訴人等是否得依約請求約定店舖之移轉交付無涉；另訴外人陳存仁於本院準備程序時亦到庭證述：「戊○○先生是地主，（當時）有四個股東，形式上是五個，我有一個半的股份，另有半個股份是 李大維 。當時魚塭不是正式開放，所以不能建築，所以要趕申請執照時，‧‧大家用個人部分以地主自己分得部分，拿去申請，他總共有一百二十間，其他五個股東分到二百二十間左右，其中有一個分到四、五十間，而這五間是我分得部分，完全和地主蘇先生無關係的。蘇先生有分到一百多間，都用他的名義，另二百多間是我們的名義，依我們這五個代表股份來分，以後再成立公司為統力建設公司；於一九七八年中美斷交時，臺灣銀行禁止貸款，所以後來就想了一個辦法找財團來，當時土地價值是一千五百萬元，我們‧‧為要能夠拿回這些錢，所以就去找九順建設公司，以後向九順建設公司拿回我們墊出去的這些錢時，建設公司說沒辦法拿出一千五百萬元現金，要我們換屋；‧‧所以說這五戶和蘇先生完全是沒有關係的」、「沒有，戊○○說跟他無關係（指杜作知購屋乙情），其他的事情我就不知道了」、「我們五個人所有的股權都讓給九順公司」、「是的（指將股權讓與九順公司，而以房屋抵轉讓之價金），因為沒有現金可以拿回來」、「是和戊○○沒關係的，因為這二百萬多萬元，是我們分掉的」等語（本院卷第一八九至一九二頁）；可見被上訴人等主張此部分與之無關等語，尚非虛妄，應堪採信。況上訴人等所指之附表一所載六間店鋪（本院上訴卷第五十五頁）所有權人均非陳存仁名義，有建物登記簿謄本附卷可參；因此上訴人等抗辯：上開六間店鋪為陳存仁名義，因被上訴人與陳存仁間帳目戶不清，故陳存仁拒絕過戶予上訴人云云，顯非實在。
⑶另上訴人等辯稱：因戊○○拒不繳納土地增值稅致買賣被註銷，自係可歸責被
上訴人等之事由云云；惟此仍為被上訴人等所堅決否認，且依前揭合約書第三條所載，土地增值稅、代書費等規費均應由乙方（指承建人）繳納，並非由被上訴人繳納（（原審卷第十二頁）；況且依據不動產買賣協議書第八條之規定，上訴人等應先墊付各項稅捐，並不因而使上訴人等應履行合建契約之義務消滅。此外上訴人等又無法提出其他確切之證據以實其說，自尚不能採為有利於其之認定。
⑷再者，前揭店舖迄今既尚未登記予上訴人等名義，渠等就此自屬給付不能；從
而被上訴人等三人請求甲○○等二人連帶給付該二點一間店舖之價金，亦無不合。而依被上訴人等就前揭二．一間應分得之店舖價金額之計算，係以六間店舖所占用之面積（即145.18＋112.07＋118.12＋121.08＋127.05＋102.60＝72
6.10平方公尺）乘以八十二年七月公告現值每平方公尺一萬七千三百元之總價一千二百五十六萬一千五百三十元，核計百分之三十五即四百三十九萬六千五百三十五元資為損害金之依據；此外關於店舖之建物，及土地市價與公告現值之差價，則均不予請求；則本院審究土地公告現值與市價尚有差距，且此為社會上一般稍具常識者所皆知之事實，且即使係政府徵收土地，亦以公告現值加四成為土地之價款；因此認上訴人等就前揭二．一間店舖部分有關價金之核算，應屬適當，尚稱合理。
（三）關於超級市場部分：⑴查本件超級市場預定之土地，即臺南市○○區○○段第一七○○號土地（自第
一六一三之七地號分割而來），原係被上訴人等丁○○○所有，惟已於六十八年六月八日依兩造之協議，預先將該土地所有權移轉登記予上訴人等指定之審被告廖劍平之事實，已為兩造所不爭執，並有前揭不動產買賣協議書、附約及土地登記簿謄本在卷可參，自亦屬真實。至此雖緣於兩造間之買賣關係，然兩造間除買賣關係外，依前揭說明，上訴人等尚繼受訴外人王萬枝等人與被上訴人等間因合建契約所負對被上訴人等應交付超級市場及土地百分之三十五房地所有權之義務，亦無疑義。
⑵至上訴人等雖辯稱：超級市場未興建係因原始起造人名義為訴外人王萬枝，無
法變更為其或其所指定之人之名義，係不可歸責於渠等之事由所致云云；惟依上訴人甲○○與訴外人王萬枝間於六十八年四月二十六日所定協議書第二項第六款所定：「‧‧‧起造人變更為乙方或其指定人名義‧‧‧」觀之，關於該超級市場起造人名義之變更，係屬上訴人甲○○與訴外人王萬枝等人間之事，要之與被上訴人等無關，是以該起造人名義綏未能變更，亦難認與上訴人等有何可歸責之情事。因之其此部分抗辯，仍不足採。
⑶再者，上訴人等二人迄今既未能完成興建超級市場，及移轉百分之三十五房地
所有權予被上訴人等三人之義務，因此被上訴人等因而解除該部分之契約，並請求其自七十二年七月一日起，因未能利用該超級市場預定地所造成之損害，自於法有據。另被上訴人等據以請求之金額為依占用面積即二千一百六十四平方公尺，自七十二年七月一日起至八十三年二月二十八日解約時止，按各該時公告地價八成計算所得總金額之年息百分之十，總共二十九萬三千二百零九元予以核計，本院參酌該土地所處之位置及其附近之交通、商機及人口等因素（見本院卷第九十七頁），認其請求之金額，亦屬公允。
（四）從而依前所述，本件被上訴人等等得向上訴人等請求連帶給付之金額厥為：⑴保留戶六間之價款一千二百六十四萬六千九百九十二元。⑵二．一間店舖之價款四百三十九萬六千五百三十五元。⑶超級市場未能利用之損害二十九萬三千二百零五元；總計為一千七百三十三萬六千七百三十二元，洵堪認定。至上訴人等雖又以被上訴人等應給付之增值稅、保證金、利息、裝修費、路權交際費、道路整修款等合計三百五十九萬六千六百七十八元，及月息二分計算之利息主張抵銷；然此亦為被上訴人等所堅決否認，且上訴人等對於上開款項，僅提出自行計算之略表為憑，至於前揭費用何時支付？為何支付？何以需由被上訴人等負擔？均未能提出相關之確切證據以資證明，自尚不能採為有利於其之認定。因此，其所為之抵銷抗辯，尚於法無據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人等承受訴外人王萬枝等人與渠等間就系爭土地之合建契約，故由上訴人等另與渠等就該系爭土地訂立買賣契約；雙方並約定社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場按合建比例，由渠等分得百分之三十五；另以附約約定渠等先將前揭土地所有權移轉登記予上訴人甲○○等人，嗣將來再由上訴人甲○○等人辦理百分之三十五之土地給渠等三人；並由訴外人黨象萊為上訴人等之連帶保證人。渠等已依約將系爭十二筆土地所有權移轉登記予上訴人甲○○指定之人即原審被告廖劍平；是上訴人等依約自應將合建中之㈠六間店舖之百分之三十五即二．一間店舖。㈡六戶保留戶。㈢超級市場用地即分割後之坐落台南市○○區○○段第一七○○地號、養、面積為○‧二一六四公頃土地及超級市場所有權之百分之三十五移轉登記予渠等。嗣上訴人乙○○、甲○○已完成興建店舖及保留戶部分，惟就二．一間之店舖及六間保留戶迄未移轉登記予渠等三人；另超級市場部分則亦迄未興建，依法已經違約；因之渠等向上訴人等請求之金額如下：㈠關於上訴人等應將二．一間之店舖及六戶保留戶，依現行土地公告現值計算，土地共值一千七百零四萬三千五百二十七元。㈡關於超級市場及其土地，因渠等自六十八年六月八日起，即將系爭十二筆土地所有權移轉登記予上訴人等人指定之原審被告廖劍平，並交其管理，惟上訴人等迄未為興建超級市場，致渠等亦不能利用，已通知解約；則自七十二年七月一日起至八十三年二月底止，渠等所受相當於租金之損害賠償核計為二十九萬三千二百零五元；依上二項總計為一千七百三十三萬六千七百三十二元，乃上訴人等所應連帶給付原告之金額。而原審被告黨象萊因負連帶保證責任，亦應就上揭金額負連帶給付責任；爰本於債務不履行之法律關係，請求判決上訴人等應連帶賠償被上訴人等一千七百三十三萬六千七百三十二元，及自八十三年三月二十九日（利息之請求超過前揭部分，己經原審判決駁回，未據聲明不服）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息；為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人等如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人就其敗訴部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
七、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力；民法第二百七十五條定有明文。則依其文義規定，連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之利益者亦生效力；故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人之抗辯有理由者，對於被告各人，固屬必須合一確定；惟如所提抗辯係基於個人關係，或其抗辯無理由者，即非必須合一確定，而無民事訴訟法第五十六條第一項規定之適用。本件原審共同被告黨象萊於原審判決後，並未不服提起上訴，而其同造之上訴人甲○○等二人所提上訴既無理由，則揆諸前揭說明，即無併列黨象萊為上訴人之必要。又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年八月卅日
法院書記官廖英琇