裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1716號刑事判決
裁判日期：民國107年08月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1716號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告符玉麟選任辯護人余西鈞律師（法扶律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第1071號，中華民國107年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第29061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○之住所與址設桃園市○○區○○○街○巷○弄○○號之員樹林基督教會（下稱員樹林教會）相比鄰，乙○○則為該教會之職員，甲○○平日因教會之抽油煙機排放油煙至甲○○住所處、教會清洗窗戶濺濕甲○○住家所曬之衣物及甲○○之配偶將廚餘丟置教會等細故，而對乙○○懷恨在心。甲○○遂於民國106年11月26日上午7時56分許，在員樹林教會前等待乙○○經過，見乙○○與乙○○之未成年子女黃○慈（真實姓名年籍詳卷）經過前址，明知其所攜帶之2支餐刀經磨製鋒利，且人體之胸部乃重要臟器及動脈血管所在之位置，可預見持刀刺入該部位，將深及臟器、刺破動脈，造成大量失血而致命，仍基於縱因此導致乙○○死亡不違反本意之殺人不確定故意，自其褲子雙邊口袋內各取出1支餐刀走向乙○○，先跳起以左手持1支餐刀（起訴書誤載為右手持刀，逕予更正）朝乙○○之前胸刺殺1刀，致乙○○受有右心室破裂併心包膜填塞及心因性休克、前胸壁穿刺傷之傷害；再以右手持另1支餐刀向乙○○之背後揮砍（因乙○○閃躲而未成傷）。乙○○遭甲○○刺殺後，為閃避甲○○之攻擊而向後退，甲○○則接續跳躍，以左手、右手各持1把餐刀向乙○○追趕，並以右手持餐刀再朝乙○○揮砍1次，均因乙○○閃避未成傷。嗣甲○○離去後，經通報救護車及警方前來協助處理，乙○○於送醫急救時，無法測得血壓而具有生命危險，後經手術治療，始未發生死亡之結果而未遂。甲○○則於同日上午8時4分許，於警方尚未發覺犯罪嫌疑人前，主動撥打電話向警員表示其已殺人，並於同日上午8時6分許，在同市區○○○街○巷○弄○○○號之住家前為警逮捕而扣得上開餐刀2支（含刀鞘）。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局大溪分局（下略）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第111頁至第112頁、第248頁），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至辯護人於本院審理時固主張告訴人乙○○於警詢、偵查中之陳述並無證據能力，惟本院下列所引證據並未引用告訴人乙○○於警詢及偵查之供述，自無論及證據能力之必要。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：訊據被告於原審及本院審理時，固坦承有於前揭時、地持餐刀刺向告訴人乙○○，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：我僅係要警告乙○○，要乙○○不要再挑釁我，伊並沒有要殺乙○○的意思云云。辯護人之辯護要旨略以：被告與乙○○只因教會有一些細故，不致於有殺人之犯意；本案僅構成傷害致重傷之行為，並不構成殺人未遂云云。惟查：
㈠被告於上開時、地持餐刀刺向告訴人之胸部，致告訴人受有
右心室破裂併心包膜填塞及心因性休克、前胸壁穿刺傷等情，為被告於偵查、原審及本院審理時所不爭執（見106年度偵字第29061號卷，下稱偵卷，第7頁至第8頁、第38頁反面、第47頁反面，原審卷一第11頁反面、第44頁反面至第45頁、第204頁反面），核與證人即告訴人乙○○、目擊證人黃○慈之證述情節相符（見原審一卷第190頁反面、第199頁反面），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、路口監視器翻拍照片、扣案物品照片、原審勘驗筆錄、國軍桃園總醫院函附病歷資料及診斷證明書等在卷可稽（見偵卷第20至27頁，原審卷一第63至150頁、第156頁反面至第172頁反面），是被告有持餐刀刺向告訴人之胸部，致告訴人受有右心室破裂併心包膜填塞及心因性休克、前胸壁穿刺傷之事實，應堪以認定。
㈡按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然
仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
㈢經查，被告於警詢中供承：因乙○○平時會藉機嚇我，導致
我忍無可忍才會殺他等語；於原審審理時則陳述：106年11月26日起床時，想到乙○○經常在挑釁我，我想說也該跟他說再挑釁我，我真的會動手，動手可能是拿刀或用拳頭等，想完後就把扣案之2支餐刀分別放在褲子的兩邊口袋並出門。剛好在我家門口看到乙○○，我就走過去了。我第一句話跟他說幹，你不要以為我不敢對你怎麼樣，講完後我一刀就刺過去等語（見偵卷第7至9、38至39頁，原審卷一第11頁反面），是被告因前揭原因而對告訴人生有怨懟，並於案發當天一早即想著要與告訴人解決此事，亦不排除以使用刀械方式解決，故將扣案之2支餐刀攜帶出門，嗣見告訴人於斯時經過其家門前，即持扣案餐刀刺向告訴人前胸；又依據原審勘驗現場監視器錄影畫面，被告一見告訴人後，旋即持扣案餐刀動手刺向告訴人前胸，有原審勘驗筆錄1份在卷可證（見原審卷第158頁反面），從而，被告攜帶扣案餐刀出門，應認已萌生殺害告訴人之動機，應認與事實較為相符。
㈣次按人體胸部位於人體驅幹之處，分佈如心臟、肺臟等維持
生命至為關鍵、不可或缺之重要臟器，可謂人身要害部位，而扣案之餐刀2支經原審當庭勘驗，可輕易從刀鞘內抽出，且刀刃明顯打磨過，頗為鋒利（見原審卷一第206頁及反面），若以之刺擊深入人體胸部之要害部位，刀鋒刀尖均可能深入傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之常識，被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知亦可預見，竟於前揭時、地，持該質地尖銳之餐刀刺向告訴人之胸部等要害部位，致告訴人受有右心室破裂併心包膜填塞及心因性休克、前胸壁穿刺傷，顯已無視告訴人生命之存亡，參酌告訴人於案發當日至國軍桃園總醫院就醫時，胸部受有約2公分寬、深度不明之刀傷1刀，經醫師檢驗外傷嚴重度分數達25分，為嚴重外傷程度；而上開刀傷雖深度不明，然已刺穿心包膜及右心室，急診檢傷時已無法測得血壓，具有生命危險，醫院亦曾發布病危通知等節，此有國軍桃園總醫院107年3月2日函附之病患乙○○之病情內容回復表、病危通知單及外傷嚴重度分數各1紙在卷可憑（見原審卷第64、66頁、第72頁反面）。再由告訴人出院後第3天之傷口照片，清楚可見告訴人左胸口上留有傷疤（見原審卷第21
0頁），故在告訴人手無寸鐵足以防禦之情況下，被告竟於近距離舉起餐刀朝告訴人胸部方向奮力刺擊，若稍有差池，告訴人即有可能因心包膜及右心室穿刺而大量出血死亡，揆諸上情，被告於行為時，主觀上應認為有殺人之不確定之故意存在。
㈤又本案復據原審勘驗現場之監視器錄影畫面結果：（07：56
：58）被告（即勘驗筆錄中之丙男）雙手分別插在褲子之左右兩邊口袋。（07：56：59）此時被告突然雙手自左右兩邊口袋各拿出1支刀，並逕直走向告訴人（即勘驗筆錄中之甲男）。（07：57：00）被告以左手所持之刀刺向告訴人胸口，且刺向告訴人時有跳起來，嗣被告再以右手所持之刀向告訴人背後揮砍。（07：57：01）告訴人為閃躲被告而持續後退，而被告跳起來側身以左腳及左手持刀在前、以右腳及右手持刀在後，持續向告訴人追趕。（07：57：02）告訴人持續後退，被告持續前進向告訴人追趕，並以右手由後往前朝告訴人揮砍1次。（07：57：17-07：57：29）被告走至畫面最上方之汽車（即勘驗筆錄中之C車）附近時，告訴人出現在畫面上方，被告有作勢要轉身追趕，然又繼續沿畫面右側道路往畫面右下角前進。（07：57：31-07：57：39）被告走至畫面右下角處有回頭望向畫面上方處，自畫面右下角處離開，有原審勘驗筆錄1份附卷可憑（見原審卷第157頁及反面、第163至167頁），由被告以跳起之姿，持餐刀刺向告訴人前胸時，其用力甚猛（加注全身力量），且手持利刃以躍起奮力之方式刺擊人體之胸部，有致人死亡之可能，自當有所認識而能預見，已如前述，而被告於告訴人遭刺欲閃躲之際，持刀再行追趕告訴人數秒，此有上揭勘驗筆錄可參，顯見被告上揭行為非僅是為了嚇唬、傷害告訴人；又被告於事發後即自行撥打電話報案，向接聽電話者稱其殺人了等語，此有桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表在卷可憑（見偵卷第28頁），是被告辯稱其主觀上僅有傷害之意思，僅有要教訓告訴人的意思云云，自無可採。
㈥被告於本院審理時，雖另辯稱其是基於防衛而為上開行為云
云（見本院卷第151頁）。然按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，出於不得已且無過當之行為（刑法第23條），為正當防衛，而法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。又侵害行為是否不法，應以事後、客觀之角度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。另關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保障之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人之侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔性之防衛手段」（dasschonends
teVerteidigungsmittel），亦稱「侵害者最可能寬大原則」（GrundsatzdermooglichstenSchonungdesAngrifers）。此外，正當防術之主張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為。經依原審勘驗現場之監視錄影畫面結果所示，被告當時係雙手分別插在褲子之左右兩邊口袋，並突然雙手自左右兩邊口袋各拿出1支刀，並逕直走向告訴人乙節，有前開勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第157頁正反面），是本案告訴人客觀上並未對被告有何現在不法侵害之行為，既無現在不法之侵害，被告自無防衛自己權利之餘地，則被告於客觀上欠缺現在不法侵害之狀態下，逕自持餐刀刺向乙○○前揭胸部之人體要害部位，當無從認為其主觀上有何行使防衛權利之意思，自難謂符合正當防衛之要件而得阻卻違法。
㈦綜合上情，依被告之年齡、教育程度、生活經驗、清醒之意
識狀態，告訴人彼時處於手無寸鐵、無法防備之狀態，被告持已研磨鋒利之餐刀，在告訴人手無寸鐵可供防禦之情況下，猝然朝告訴人胸口之身體較為脆弱部位，使用全身力氣猛力刺擊，足致發生死亡之結果，此為一般人均可判斷，被告在其可預見以該鋒利之餐刀刺殺告訴人，將會使其發生死亡結果之情形下，竟基於縱使告訴人發生死亡之結果，亦不違反本意之殺人不確定故意，持鋒利之餐刀朝告訴人胸口之要害剌下而為殺人行為之實行，在在足佐被告主觀上對於縱使持刀殺害告訴人發生死亡之結果，亦不違背其本意。是被告辯稱其持餐刀刺告訴人身體時，並無殺人之犯意云云，經核與本院認定之前揭事實相左，自無可採。
㈧從而，被告上揭所辯，無非係事後推諉卸責之詞，均不足採
信。本件事證明確，被告之殺人未遂犯行，足堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持餐刀接續刺殺、揮砍告訴人，所為係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。被告著手於殺人行為之實行，未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於遭警查獲前，即自行撥打電話報案，向接聽電話者稱其殺人了等語，並留在該處等待警察前往逮捕，此有桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表及大溪分局解送人犯報告書各1紙在卷可佐（見偵卷第4、28頁），屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
三、原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的，係因員樹林教會之抽油煙機排放油煙至被告住所處、員樹林教會清洗窗戶濺濕被告住所所曬之衣物及被告之配偶將廚餘丟置員樹林教會等事，對告訴人積怨已久，卻未以理性方式解決糾紛，被告攜已磨鋒利之餐刀2支出門，見告訴人迎面經過，即奮力躍起並以左手持刀朝告訴人胸口刺去，被告自述從事鐵工工作，所以家庭經濟非佳（見原審卷第206頁反面），被告未曾受刑之宣告， 素行 尚稱良好其教育程度係國中畢業，被告與告訴人為多年鄰居關係，惟被告明知人胸腔內有心臟、肺臟等重要臟器猶仍持利刃剌下，致告訴人心包膜及右心室穿刺而大量出血，而受有右心室破裂併心包膜填塞及心因性休克、前胸壁穿刺傷等傷害，情節重大，所幸告訴人獲得即時之醫療照護，始未釀生命喪失之悲劇；告訴人目前雖已返家自行照護，惟於原審及本院審理時陳稱：被告傷害我非常嚴重，我連走路、上樓梯都會喘，出院後非常怕冷，無法從事戶外活動，也無法擴胸，連咳嗽都不行，打噴嚏也會痛，需要壓著胸口，因為整個肋骨是切開的，縫補那塊氣切的洞，幾乎是24針；和受傷前相較，我虛弱很多，連開車倒車都無法轉頭，睡覺也無法平躺，一平躺擴胸就會不舒服，只能右側躺，左側躺會壓住左胸，骨頭縫合的地方是用白鐵固定的，胸前這塊沒有一處肉是平整的，只要一撐就痛，疤痕非常的長且寬，上班期間因身體受不了就陸陸續續請假，被告造成的傷害很大而且是一輩子的等語（見原審卷第195、198頁、本院卷第116頁），是被告所為，已使告訴人身心受創、無法如同健康之成年人從事戶外休閒活動，造成告訴人生活上極大不便，惟被告歷經偵查、審判程序，仍未檢視、反省其自身行為，未具悔悟之心，亦未與告訴人達成民事上之和解或有實際支付賠償之舉措等一切情狀，量處被告有期徒刑5年2月，並以扣案之餐刀2支係供被告犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等節，經核原審認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
1.被告當時持餐刀刺向乙○○胸部之力道猛烈，已刺穿心包膜及右心室，足以證明被告對於以利刃刺向乙○○胸部之行為，足以造成乙○○死亡之可能，有所認識，仍決意持餐刀刺向乙○○胸部，實已具備殺人之直接故意。
2.被告僅因細故爭執未或解決，即萌生殺人犯意，甚至在光天化日下持刀刺殺乙○○，漠視法治，亦對他人生命極其輕視，被告所為，非但對社會秩序之安定造成重大危害，且對被害人及其家屬，造成身心受到極大痛苦、恐懼與折磨，惡性實屬重大，且犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，亦未與被害人和解，甚至在歷經司法偵審程序後，仍警告乙○○不要一直挑釁伊，人是有耐性的等語，由是可見被告犯後態度實屬惡劣至極，是原審僅因被告係基於殺人之不確定故意，而量處有期徒5年2月，實屬過輕，容有違罪責相當原則云云。
㈡惟查：
1.按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示區別。區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本意者，為間接故意（最高法院88年度台上字第4021號判決意旨參照）。被告見到告訴人後因想起前揭細故方萌生殺意，遂基於殺人之不確定故意，持扣案餐刀刺殺告訴人等情，業據本院認定如前。至公訴意旨雖認被告有殺害告訴人之直接故意，惟被告與告訴人僅係因細故而生有怨懟，並無深仇大恨，且被告於刺殺告訴人後，雖有追趕告訴人數秒及揮砍動作，於未砍殺到告訴人後即自行離去，縱告訴人嗣因遭被告刺殺而腳步不穩，被告亦未有非置告訴人於死地之其他舉動，且無積極證據證明被告於取出家中藏放之餐刀出門時，已具有殺人之確定故意，本案自無從認定被告有殺害被害人之直接故意，是檢察官上訴意旨以被告有直接故意云云，經核與前揭認定事實部分不符，認無可採。
2.次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。本件原審於量刑時，已對刑法第57條所規定之各款事由詳加審酌如前，，經核原審之量刑並未逾越法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，足資妥適，難認原審量刑有何不當。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，尚無可取，是其上訴為無理由，應予駁回。
五、對被告上訴意旨不採之理由：被告上訴意旨略以：本件事故始末即為被告與告訴人為鄰居關係，而被告長期遭告訴人之欺壓，不論係生活作息、相鄰排氣管之設置以及違建之舉報等各節，因告訴人有龐大教會兄弟相挺，被告敢怒不敢言，案發當日被告係警告告訴人而對其進行威嚇，並無致其於死地之目的，當時係一時氣憤欲教訓告訴人，而持刀揮舞攻擊被害人，實際上並未在告訴人無力反抗逃脫之際痛下殺手，實難認被告具殺人故意云云。惟查，被告有前開殺人未遂之犯行，業據本院逐一列舉說明如前，被告上訴意旨否認犯行，以其主觀上並無殺人之犯意，並指摘原判決認定事實有誤云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於前揭事實之認定有何違誤或不當。
六、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，委無足採，已說明如前，是本件被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中華民國107年8月16日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官陳美彤法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國107年8月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。