裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1817號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1817號上訴人即被告 張富 翔選任辯護人 蕭仁杰 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院99年度易字第965號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28113號、99年度偵字第7088號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 張富翔 部分撤銷。
張富翔共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月。
事實
一、張富翔為臺北縣○○鄉○○路○段○○號 昶佑 租車行之負責人， 杜政 衛於民國97年間曾受僱於張富翔於該租車行從事洗車及承租車輛業務，期間因經濟狀況不佳，向張富翔陸續借款以供生活所需，及 杜政衛 與其友人 蔡明峰 （以上2人所犯竊盜部分，經原審各判處應執行有期徒刑1年4月，於上訴本院後撤回，業已確定）曾各自向張富翔承租車輛而發生交通事故，而積欠張富翔汽車修理費一段時日均無力償還，張富翔明知豐田（TOYOTA）廠牌汽車（型號WISH、YARIS、PREVIA）配備之衛星導航系統音響組於黑市需求量大，價格非低，又獲悉杜政衛有竊取他人車內配備之能力，乃告知杜政衛可將竊得車內配備交由其銷贓，而以此方式折抵先前積欠之債務。杜政衛因個人有使用車輛之需求，不堪張富翔獲悉其為實際承租車輛使用人，而一再索討竊得車內配備以抵債，乃委託不知情之友人 林育靖 於98年7月26日出面向張富翔承租車號0000-00號中華三菱（MITSUBISHI）廠牌（型號FORTIS）白色自用小客車，供己代步使用。嗣杜政衛駕駛上開承租車輛為警臨檢，因該車車主為張富翔，杜政衛遂撥打電話通知張富翔，由張富翔向員警解釋車輛係合法出租之情，且每日車租2千元亦由杜政衛至租車行繳交，張富翔已知悉其所有之上開車輛為杜政衛所承租。98年9月底至98年10月8日止，張富翔乃基於意圖為自己不法之所有，再度指示杜政衛可竊取上開汽車廠牌型號之汽車音響組、液晶螢幕等物，供其變賣抵付債務。杜政衛不堪張富翔之催債，乃覓其友人蔡明峰協助，杜政衛、蔡明峰2人遂與張富翔共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由杜政衛駕駛上開承租之白色自用小客車附載蔡明峰，分別於附表所示之時間、地點，趁無人注意之際，持自備之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性如附表所示之螺絲起子，共同竊取附表所示之物（竊取方法、被竊物品均詳如附表所示，附表編號3毀損車窗玻璃已據告訴人提起告訴，附表編號4毀損部分則未據告訴），嗣於98年10月8日上午11時許，杜政衛、蔡明峰2人一同至上開租車行，蔡明峰在車上等候，由杜政衛下車將附表編號4竊得之衛星導航系統音響組放置張富翔指定位置，張富翔再持往他處變賣，變賣所得之價金，部分抵付杜政衛、蔡明峰積欠之債務，部分則朋分花用。嗣經警調閱路口監視錄影畫面、訪查被害人遭竊附近人士，鎖定涉案車輛為MITSUBISHI白色自用小客車，且依該車輛改裝後特徵詳加過濾，鎖定該自用小客車原懸掛車牌為「0866-VE號」，並追查該車車主為張富翔之妻，員警即至昶佑租車行訪查，並提供監視錄影畫面予張富翔辨識，張富翔坦認作案畫面中之白色自用小客車為其車行所有，案發當時出租予杜政衛，經張富翔提供曾在其經營之檳榔攤工作之杜政衛女友 李宥萱 聯絡方式，經李宥萱聯絡杜政衛主動至警局投案，杜政衛於98年11月26日凌晨4時許自行到案後，供出係與蔡明峰共同犯案，並以電話聯絡蔡明峰出面投案，蔡明峰於同日下午1時許主動到案。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即共同被告杜政衛、蔡明峰於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並於原審審理中，由被告及辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告張富翔固坦承：同案被告杜政衛、蔡明峰確實有欠伊錢，杜政衛、蔡明峰行竊時所駕駛之車號0000-00號MITSUBISHI廠牌（型號FORTIS）白色自用小客車為其所有，並於98年7月26日出租予林育靖，98年10月前杜政衛都有陸續到伊店裡聊天，最後1次見到杜政衛是在98年10月8日等情，惟矢口否認有上開共同加重竊盜犯行，辯稱：伊自始至終均從未教唆杜政衛、蔡明峰去偷汽車音響、液晶螢幕，伊本身有一間公司在經營，有正常的收入來源，根本沒有必要去教唆杜政衛他們去竊盜，當初杜政衛一直咬著伊不放，就是因為桃園縣八德分局警員去伊公司，拿著照片問0866-VE這台自小客車，當初這部車子車牌掛的不是0866-VE，伊是經由車子外觀才向警員說，這台車就是伊的車，並協助警員尋找杜政衛可能出沒的地方，如果伊有教唆杜政衛去行竊的話，伊根本就不用與八德偵查隊配合，因為八德偵查隊已經找了上百部甚至上千部車子，當初伊一看到車子外觀，車子已經改為雙排氣管，後車廂三菱的標誌也不見了，伊一眼就認出這是伊的車子，並從頭到尾一直協助警方尋找杜政衛，所以伊真的是冤枉的云云。選任辯護人為被告辯護意旨略以：依據被告當時的工作狀況、收入情形、家庭美滿情形，被告完全沒有動機去教唆杜政衛竊盜。為何杜政衛一直死咬被告不放，這是因為被告很熱心的告訴承辦警員，指認這個汽車就是他的租車行的車子，並且幫忙警員尋找杜政衛，這是杜政衛死咬被告之原因。被告非常照顧杜政衛，被告沒有必要教唆杜政衛去竊盜，若被告是為非作歹之人，怎會如此照顧杜政衛。再者，若本件誠如杜政衛所述，他要求林育靖去租車的時候，不要告知被告租車的用意為何？杜政衛一再聲稱被告教唆、逼迫他去行竊，這是不可能的事情，杜政衛的目的是要把自己塑造成一個弱勢、被強迫的角色，又杜政衛的上訴，其上訴理由稱張富翔判得太輕，可知杜政衛就是要塑造張富翔成為一個強迫、教唆的角色。且本件除了同案被告杜政衛、蔡明峰及李宥萱的供述對於被告不利之外，並無其他證據證明被告有教唆行竊。又本件同案被告杜政衛在本案之前就有多次毒品及竊盜前科，而被告張富翔沒有任何前科，由被告 素行 即可知究竟是何人在說謊，爰聲請將被告、杜政衛、蔡明峰囑託測謊鑑定等語。
二、惟查：㈠證人即同案被告杜政衛於檢察官訊問時證稱：自96年開始伊
斷斷續續受僱於被告之昶佑租車行，直到98年8、9月為止，因96年時積欠被告汽車修理費30幾萬，被告叫伊去偷汽車音響來折抵還債，98年9月底，被告說蔡明峰有欠他錢，叫伊去找蔡明峰一起偷汽車音響抵債，一開始伊等不太想做，拔了1次大牌後，伊等不敢做，被告就打電話說「過了快1週，為何都無聲無息，你們在幹什麼」，所以又去拔了1次大牌，隔了幾天才去偷桃園市○○路那台汽車音響（按即附表編號4部分）來交差了事，該音響是在98年10月8日上午11時許拿到租車行給被告，被告同日傍晚賣掉音響才拿錢給伊等，才給1、2千元，因為伊與蔡明峰有欠被告錢，要先扣先前債務、車輛租金，被告給油錢、吃飯錢大概1千出頭等語（見第28113號偵查卷一第240、241頁、卷二第9頁），及於原審審理時證稱：伊實際使用0866-VE車輛時間即如契約書上所載，車子開出來後，被告有說要伊把車子改裝成2支排氣管、三菱標誌也是伊拆掉，因為被告說要將車子外型改成跟原來不一樣躲避查緝，98年7月26日租車後，7、8、9月是伊與林育靖正常使用，有時出去玩，有時去收帳，到了9月中旬沒有付被告租金時，被告開始催討之前債務，一直拖到10月初才開始犯案偷第1次車牌，被告有打電話說「車子已經開出去1個禮拜，都沒消沒息，你在搞什麼鬼」，所以就去偷第2次車牌，之後再去偷音響，98年10月8日伊把衛星導航系統音響放到被告指定車上，被告就說這輛0866-VE客人要使用，叫伊開回去換另外1部車等語（見原審99年度易字第965號卷〈下稱原審卷〉第40頁反面至第43頁反面），核與證人即同案被告證人蔡明峰於檢察官訊問時證稱：伊認識被告，在臺北縣泰山鄉開昶佑租車行，伊有在被告租車行內看過車牌0000-00白色三菱自用小客車，杜政衛說被告叫他去偷音響，因為伊也欠被告錢，所以被告叫杜政衛找伊一起去偷，會偷音響是因為被告關係，因為伊有欠被告租車及租車後發生事故修繕的錢約2萬元等語（見第28113號偵查卷一第263頁），及其於原審審理時證稱：因為伊與杜政衛都有欠被告錢，因為被告有叫杜政衛去偷音響來抵債，但被告沒有親自告訴伊要偷音響還債，是被告叫杜政衛找伊一起去偷音響還錢，伊只有與杜政衛去被告位於臺北縣泰山鄉租車行1次，當時有帶1台偷來的音響，是杜政衛拿音響進去租車行，伊在租車行外面，好像是上午拿音響去，下午才拿到錢等語（見原審卷第280頁反面、第281頁反面、第282頁）相符。亦與證人李宥萱於原審審理時證稱：其於警詢陳述關於杜政衛之前有向被告租車，因發生事故沒錢修理，由被告出錢修理，事後被告向杜政衛催討修理費用，杜政衛拿不出錢來，被告就跟杜政衛說「那你去竊取車內液晶電視，我來幫你處理」都是正確的，伊有親耳在租車行聊天時聽到，當時是伊、杜政衛、被告在場，杜政衛偷來的液晶電視就交給被告銷贓，杜政衛會將所得先扣除車輛租金、修理費債務，並給杜政衛1、2千元當生活費等語（見第28113號偵查卷一第60頁，原審卷第46頁至第48頁反面）吻合。 是渠 等均明確證述本案係被告指示杜政衛夥同蔡明峰竊取音響抵債之情。
㈡又證人杜政衛自96年開始斷斷續續受僱於被告之昶佑租車行
，其間除租車車損外，陸續向被告借貸、向被告承租房屋，且被告於98年1月尚因杜政衛涉案而提出保證金1萬元，此有卷付現金帳本可參（見99年度審易字第1273號卷〈下稱原審審易卷〉第74頁）。另被告於警詢亦供承：證人蔡明峰有積欠之前租車發生事故毀損修理款項等語（見第7088號偵查卷第27、28頁）。是證人杜政衛、蔡明峰確係先後因借貸、租車所生之修理費等債務，而積欠被告一段時日均無力償還之情。再依卷付現金帳簿，其上載明「0866」於98年9月20、
21、22、26日原均寫上積欠金額可參（見原審卷第63頁），亦足佐證杜政衛於98年9月底受被告催討債務急迫之情非虛。復杜政衛持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話，於98年10月2日有3通、同年10月3日有3通、同年10月4日有1通、同年10月6日有2通、同年10月7日有1通、同年10月8日有6通之密集通話紀錄，且於同年10月7日下午3時23分、晚間11時6分、同年10月8日凌晨0時8分、凌晨0時14分、凌晨0時33分、凌晨0時37分、凌晨0時53分、中午12時26分等時間均有通聯紀錄（見第28113號偵查卷一第228至231頁），此與證人杜政衛證稱被告曾打電話告以「過了快1週，為何都無聲無息，你們在幹什麼」後，其與蔡明峰才去桃園縣桃園市○○路竊取汽車音響之證詞相符，又上開通話時間距杜政衛、蔡明峰經被告唆使竊盜而開始行竊之98年10月1日（即附表編號1所示）起算約1週，時間相吻合，亦足佐證證人杜政衛前揭證述被告指示杜政衛夥同蔡明峰共同竊取音響抵債之情節為真。
㈢復證人杜政衛、蔡明峰確於附表所示時、地，實行附表所示
加重竊盜行為之事實，業據證人即同案被告杜政衛、蔡明峰分別於警詢、檢察官訊問時、原審準備程序及審理中均坦承不諱（見第28113號偵查卷一第15至23、35至41頁，原審卷第26、293頁），並有證人 栗裕峯 （即附表編號1所示車牌所有人 陳彥宏 之妻舅）、 方毓德 （即附表編號2所示車牌所有人 謝美玉 之子）、 張碩芬 （即附表編號3所示車主 劉茂群 之女）、 吳連茂 （即附表編號3所示在場目擊之人）、 陳朝政 （即附表編號4所示車主）於警詢之證述，亦有證人林育靖於原審審理時之證述（原審卷第141頁反面）可佐，並有車籍查詢基本資料、臺北縣政府警察局淡水分局中山路派出所受理各類案件紀錄表、車號0000-00號車輛遭竊盜未遂現場照片、竊盜現場查訪紀錄表、汽車租賃契約書、車行記錄查詢結果、涉嫌車輛監視器翻拍照片、涉案車輛監視器翻拍照片、車號0000-00號自用小客車勘察照片、杜政衛持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單及通聯記錄、門號0000000000號行動電話於98年9月30日至98年10月8日通聯位置與車牌0000-00號自用小客車行經地點之比對結果，可資佐證，足認同案被告杜政衛、蔡明峰之前揭自白與事實相符，渠等犯行堪以認定。而參以證人杜政衛於97、98年間均有向被告租車情形（見原審卷第39頁），然證人杜政衛前於98年間經新北市政府警察局蘆洲分局查獲竊盜案件，杜政衛即係向被告租賃車輛作為竊取他人汽車音響之工具，此有刑事案件移送書、臺灣板橋地方法院98年度易字第786號判決在卷可參（見第28113號偵查卷一第159至165頁），被告亦曾在杜政衛所涉竊盜等案件中擔任證人，證述租賃汽車經過（見臺灣板橋地方法院98年度交訴字第35號判決），被告於警詢亦坦認是杜政衛介紹林育靖前來租車，且是杜政衛與林育靖一同前往租車行向伊租車，車號0000-00號自用小客車之租金都是杜政衛每3日將租金拿到租車行給伊等情（見第28113號偵查卷一第102、103頁），以該車自98年7月26日開始承租，至98年10月8日歸還車輛為止，時間長達2月餘，被告為智識正常之人，應可推知該車實際使用人為杜政衛，被告辯稱不知杜政衛承租該車犯案云云，為事後卸責之詞，並非可採。又倘被告為一般正常經營汽車租賃業者，因杜政衛有多次駕駛租賃汽車竊取他人汽車音響之記錄，豈有不斷繼續租車予杜政衛，而肇致自己因而涉案或受牽連需不斷出庭作證之風險。衡諸常情，杜政衛既然已積欠為數不少債務，其支付租金能力堪慮，又曾以租借車輛作為犯案工具，被告竟仍持續租借車輛予杜政衛，顯悖離常情。
㈣另被告亦不否認與杜政衛間感情像家人一般，甚至比兄弟還
要親近（見原審卷第38頁），且被告於98年12月10日製作警詢筆錄時亦供承伊與杜政衛並無仇恨糾紛，但有金錢往來等語（見第7088號偵查卷第27頁）。況被告於杜政衛前揭所涉竊盜等案件（臺灣板橋地方法院98年度交訴字第35號），就有關被告冒名租車之所涉偽造文書犯行部分擔任證人時，猶為有利於杜政衛之證述，杜政衛並因其證言而就所涉侵占及偽造文書罪嫌部分獲判無罪，並經本院以98年度上訴字第2524號判決駁回檢察官之上訴確定，有前開刑事判決在卷可稽，則杜政衛當係銘感五內，而無反構陷被告之理。被告雖辯稱：杜政衛係因為伊協助桃園縣政府警察局八德分局警員去追查他，因而挾怨報復云云。然據證人即八德分局警員 張學敏 於原審證稱：「（辯護人問：是如何查獲這部車號0000-00號白色三菱廠牌自用小客車有犯下竊盜案？）一開始是從路口監視器得知車子品牌標誌被拔掉的特徵，後來是在桃園火車站附近約大同路附近，我們同事員警有看見這樣特徵的車子，但是所掛車牌是失竊的車牌，就開始追查。」、「（辯護人問：在問到張富翔之前是否就是懷疑該輛作案自小客是屬張富翔所有？）在當時我們懷疑是出租車輛，或是個人車輛，因為在火車站附近發現的這部車輛的標誌是被拔掉的，與要尋找的車輛特徵相符，我透過網路上查先前的判決資料有杜政衛向張富翔承租車輛犯案的紀錄，當初在判決中張富翔都是善意的第三者，可是杜政衛一再的犯罪，都是向張富翔承租車輛，所以曾經懷疑張富翔是犯罪嫌疑人或是第三者。」、「（辯護人問：你們在訪查張富翔之前有無去看車號0000-00號車輛，與涉案車輛的特徵是否相符？）我們去查訪張富翔的車輛時，我們跟張富翔說這部三菱標誌被拔除的白色三菱廠牌自用小客車涉嫌竊盜，請張富翔將車輛開回來車行做鑑識。因為是張富翔經營出租車行，所以是請張富翔把車取回，做鑑識。」、「（辯護人問：何時確認車號0000-00號自小客就是本案的涉案車輛？）初步看到車輛時就可以確認是涉案車輛。一般新車除非是發生車禍或者是老爺車愛現，將車輛之品牌標誌換成其他廠牌，否則一般是不會將品牌標誌拔下。」、「（辯護人問：涉案車輛是否還有雙排氣管的特徵？）對，這是後來車輛開回八德分局，張富翔主動跟我們一起回分局，在做監視錄影畫面比對涉案車輛的時候，發現有這個特徵，我們在比對車輛的過程中，張富翔有表示車子是租給杜政衛，雙排氣管是被杜政衛等人更換的。」、「（法官問：當初你們如何知道涉案車輛是張富翔租車行出租的車輛？）當初只知道車輛特徵時，我們拿著照片一一去各出租車行去詢問，並廣發協尋照片。當我們第一次去張富翔車行問的時候，因為我們同事已經知道該涉案車輛是掛著車號0000-00號車牌，而且我們也透過車號0000-00號車牌去查車主，就是張富翔的配偶，所以再依該車號去查詢法院判決時，才知道車號的車子是張富翔一直在租給杜政衛，所以才去查訪張富翔的租車行。張富翔的租車行，是白牌出租車，就是以個人所有的車牌號碼，而不是以公司所有的租賃車，公司所有的租賃車車牌為00，ＢＢ、ＣＣ‧‧‧‧‧。」等語（見原審卷第104頁反面至第107頁反面），可見本案係經警調閱路口監視錄影畫面、訪查被害人遭竊附近人士，鎖定涉案車輛為MITSUBISHI白色自用小客車，且依該車輛改裝後特徵詳加過濾，鎖定該自用小客車原懸掛車牌為「0866-VE號」，並追查該車車主為被告之妻，即至昶佑租車行訪查，並提供監視錄影畫面予被告辨識，被告乃坦認作案畫面中之白色自用小客車為其車行所有，案發當時出租予杜政衛乙情。雖證人張學敏同時亦證稱：被告當時願意幫伊等找杜政衛等人並協助他們到案，也有提供相關訊息包括杜政衛的女友資料，警方乃先找到杜政衛的女友再策動杜政衛到案等語，然依其所證：「（辯護人問：張富翔有哪些協助警方的動作？）張富翔有帶我們去好幾個點去找杜政衛他們，有去板橋及台北縣市好幾個地方，帶我們去找他們出入的點，可是都沒有找到。我們合理懷疑張富翔是帶我們去逛街。」、「（法官問：你是否有告訴張富翔該涉案車輛犯案的時間？）我有說，並且我有告知張富翔我從法院判決發現張富翔從97年起就有租車給杜政衛他們。張富翔配合度很高，表示是杜政衛來承租。」、「（法官問：你前述張富翔配合度很高，是在你告知張富翔先前97年起就有租車給杜政衛之情形，之前還是之後配合度很高？）我有點出不尋常的地方，張富翔就比較配合。當時我是跟張富翔說從97年開始，你就一直租車給杜政衛，新莊、蘆洲分局就有破獲杜政衛涉犯竊盜案件，你不能一直說你是無辜不知情的。」等語（見原審卷第105頁反面、第107頁），足認被告係為脫免其罪嫌，乃協助警方辦案。再參以本案係李宥萱聯絡杜政衛主動至警局投案等情，亦經證人李宥萱證述在卷，自難認本案係被告主動配合警方查緝杜政衛所涉竊案。況本案非僅證人杜政衛一人指證被告參與本案，尚有證人蔡明峰、李宥萱之證言可佐。是被告辯稱：本案係杜政衛挾怨報復，故意誣陷伊云云，要無可採。
㈤又證人杜政衛雖於偵查中證稱：伊直到98年8、9月為止，因
96年時積欠張富翔汽車修理費30幾萬，被告叫伊去偷汽車音響來折抵還債，伊才開始偷，目的是為了還他錢等語，然杜政衛於本案前之98年4月間起，即有多次因竊盜案件經法院判刑之紀錄，最近一次並於98年6月26日經臺灣板橋地方法院以98年度易字第786號判處應執行有期徒刑4年確定（上訴本院後撤回上訴），有本院被告前案紀錄表可參，可見其並非原無竊盜犯意之人。且依卷附之臺灣板橋地方法院98年度交訴字第35號判決所載，杜政衛於該案之犯罪方法亦曾先行竊取他人車牌後，懸掛於其向被告承租使用之自用小客車，再駛至他地，行竊停放於路旁之小客車內電視螢幕、主機等物，此與其於本案之犯罪方法相同，足徵其上開犯罪方法亦顯非被告所唆使。是證人杜政衛上開所證其係因被告一再唆使，始犯本案云云，顯係事後避就之詞。然而被告於杜政衛所涉竊盜等案件審理時曾為證人，亦適足徵其知悉杜政衛有竊取他人車內配備之能力，乃告知杜政衛可將竊得車內配備交由其銷贓，而以此方式折抵先前積欠之債務，自堪認被告就杜政衛、蔡明峰行竊他人車內財物抵債乙節，與杜政衛、蔡明峰彼此間有共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡。
㈥綜上，本件事證明確，被告張富翔犯行洵堪認定，應依法論
科。至辯護人聲請將被告張富翔及同案被告杜政衛、蔡明峰送請測謊，以證明被告清白，惟本院認事證已明，無再囑託為測謊鑑定之必要，併此敘明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法321條第1項於100年1月10日修正，於同年1月28日施行，刑法第321條之罪法定刑已由「處6月以上、5年以下有期徒刑」，修正為「處6月以上、5年以下有期徒刑、得併科新臺幣10萬元以下罰金」，新法並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項第3款之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項第3款之規定對被告較為有利。
四、次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查同案被告杜政衛、蔡明峰於本案共同持螺絲起子用以竊取車用音響，該螺絲起子雖未扣案，然一般係金屬製品，質地堅硬，客觀上足以危害人之生命、身體安全，自屬兇器。又被告對杜政衛、蔡明峰無法空手竊取他人音響，必須持螺絲起子行竊之事實，應可預見。核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。另公訴人雖認被告教唆杜政衛、蔡明峰實行加重竊盜之犯罪行為，為教唆犯，固與本院認定被告係與杜政衛、蔡明峰有犯意聯絡，係屬共同正犯相異，然法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，故同一竊盜事實，檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條（最高法院30年上字第1574號判例參照）。又被告係以一個接續之犯意指示杜政衛、蔡明峰竊盜財物，雖祇應論以成立一個攜帶兇器竊盜罪（即附表編號4）。被告與杜政衛、蔡明峰就本案竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審判決對被告張富翔論罪科刑，固非無見。惟按教唆他人使其實行犯罪之行為，若被教唆人先已具有犯意，則僅為事前之訓導指示，並為事後收贓，應認被告與被教唆人彼此間有犯意之聯絡。查，本件同案被告杜政衛前已有竊盜之犯意，僅係因被告數度逼債，而欲以竊取他人車內音響抵債，堪認其因此與被告有犯意聯絡，已如前述。原判決認定被告係教唆杜政衛、蔡明峰二人先行竊取他人車牌，懸掛上開承租之MITSUBISHI白色自用小客車，並指示杜政衛將上開車輛予以改裝為雙排氣管，並將MITSUBISHI廠牌標誌拔除，以躲避查緝，被告教唆完成後，杜政衛、蔡明峰因而起意犯罪（見原審判決第2頁），顯未明辨杜、蔡兩人是否先已具竊盜犯意，而逕認被告教唆後始起意，自有未當。是被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告張富翔部分，既有上述可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告張富翔經營租車行，不以正當方式營利，明知杜政衛前已竊取他人財物，猶為逼其償債，乃與杜政衛等人共謀，由杜政衛等人出面行竊，而自己隱身幕後以逃避追緝，嚴重破壞社會治安，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，猶飾詞否認之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。附表各編號所示同被告杜政衛、蔡明峰竊盜犯行所用之螺絲起子共2支，並未扣案，且據同案被告蔡明峰供承將上開螺絲起子丟棄於泰山鄉大圳中（見第28113號偵查卷一第39頁），為免將來執行困難，爰均不依法宣告沒收。另同案被告杜政衛持用之門號0000000000號行動電話為其女友李宥萱申辦，有通聯調閱查詢單可憑（見同上偵查卷一第172頁），被告張富翔持用之門號0000000000號行動電話亦非其所申辦，亦據證人杜政衛陳述在卷（見同上偵查卷二第9頁），均非被告2人所有，亦不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年10月28日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官詹駿鴻法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林初枝中華民國100年10月31日附表：
┌──┬───────┬──────────────┬───────┐│編號│犯罪時間及地點│行為人、竊盜之方法及被竊物品│備註│├──┼───────┼──────────────┼───────┤│1│98年10月1日凌│杜政衛、蔡明峰2人駕駛向張富││││晨0時許，在新│翔承租之車號0000-00號MITSUBI││││北市淡水區北新│SHI廠牌（型號FORTIS）白色自││││路1段8號前│用小客車，至前開地點，由杜政│││││衛、蔡明峰各持螺絲起子1支，│││││竊取陳彥宏所有自用小客車懸掛│││││之「8003-WB號車牌」2面，得│││││手後隨即至偏僻處，將該2面車│││││牌疊鎖在原有之0866-VE號車牌│││││上，以躲避警方查緝。││├──┼───────┼──────────────┼───────┤│2│98年10月6日凌│杜政衛、蔡明峰2人駕駛上開懸││││晨0時許，在新│掛竊得「8003-WB號車牌」之││││北市淡水區 鄧公 │MITSUBISHI廠牌（型號FORTIS）││││路30號旁│白色自用小客車，至前開地點，│││││由杜政衛、蔡明峰各持十字螺絲│││││起子1支，竊取 謝玉美 所有自用│││││小客車懸掛之「0852-QK號車牌│││││」2面，得手後隨即至偏僻處，│││││將原懸掛之8003-WB號車牌0面│││││卸下，再將甫竊得之0852-QK號│││││車牌疊鎖在原有之0866-VE號車│││││牌上，以躲避警方查緝。││├──┼───────┼──────────────┼───────┤│3│98年10月8日凌│杜政衛、蔡明峰2人駕駛上開懸││││晨3時10分許，│掛竊得「0852-QK號車牌」之原││││在桃園縣八德市│MITSUBISHI廠牌（型號FORTIS）││││思源街160巷25│白色自用小客車，至前開地點，││││號前│發現劉茂群所有之車號0000-00│││││號TOYOTA廠牌（車型YARIS）自│││││用小客車符合張富翔需求，推由│││││蔡明峰持螺絲起子1支，打破該│││││車之副駕駛座車窗（經張碩芬提│││││出毀損告訴），再由杜政衛著手│││││進入車內欲竊取車內液晶螢幕尚│││││未得手之際，為附近居民吳連茂│││││發現報案，杜政衛、蔡明峰旋即│││││駕車逃逸而不遂。││├──┼───────┼──────────────┼───────┤│4│98年10月8日凌│杜政衛、蔡明峰2人駕駛上開懸││││晨3時29分許，│掛竊得「0852-QK號車牌」之原││││在桃園縣桃園市│MITSUBISHI廠牌（型號FORTIS）││││國際路1段98│白色自用小客車，至前開地點，││││巷54號前│發現陳朝政所有之車號0000-00│││││號TOYOTA廠牌（型號WISH）自用│││││小客車符合張富翔之需求，推由│││││蔡明峰持螺絲起子1支，打破該│││││車副駕駛座車窗（毀損部分未據│││││告訴），再由杜政衛持螺絲起子│││││1支，竊取車內之衛星導航系統│││││音響組，得手後旋駕車逃逸。││└──┴───────┴──────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第321條第1項第3款（攜帶兇器竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。