裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第382號民事判決
裁判日期：民國94年12月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第382號原告即反訴被告甲○○訴訟代理人 林月雪 律師
江鶴鵬 律師被告即反訴原告丙○○訴訟代理人 邱六郎 律師複代理人乙○○上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國94年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於台北縣三重市○○段○○○○○號如附圖所示Ｂ部分，面積二十二平方公尺土地上之地上物（包括突出越界之卡拉ＯＫ招牌、石棉瓦雨遮及格子鐵窗等）拆除，並將該土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾柒萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾壹萬參仟貳佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：座落於台北縣三重市○○段○○○○○號土地為原告所有，原告於民國93年8月6日取得上揭土地後，發覺被告之違章建築（包括突出越界之卡拉ＯＫ招牌、石棉瓦雨遮及格子鐵窗等）越界建築於原告土地上，無權占用如附圖所示Ｂ部分，面積22平方公尺之土地，依民法767條規定，原告本於所有權之行使，自得訴請被告排除侵害、拆除地上建築物，將土地返還等情。並聲明：（一）如主文第1項所示；
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：座落台北縣三重市○○段○○○○○號土地及毗鄰之同地段1097地號土地，原均為訴外人 李厚智 所有，於59年間前揭1097號土地建築房屋，被告之 母蘇 卻承購鄰接系爭1098地號土地之1、2樓房屋，2樓作為住家、1樓則與被告姨母共同經營（魚肉、果菜、什貨、飲食等）生意，為住家之出入及生意上之需要，徵得業主李厚智之同意，蘇卻自60年間起，即以建築搭設固定攤棚及種稙樹木為目的，占有使用1098地號如附圖所示Ａ部分，面積99平方公尺之土地，未曾間斷， 嗣蘇 卻於84年1月28日往生，系爭土地即由被告繼承繼續使用，迄今達33年以上。按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權利，民法第832條定有明文，又以享有地上權之意思，20年和平繼續占有使用他人之土地者，取得該土地之地上權，亦有民法第769條、第772條之規定可資援引。被告在系爭土地上，以有建築物等為目的，即以地上權為目的使用達30年以上，揆之上開民法規定，已取得地上權，如附圖所示Ｂ部分，面積22平方公尺之土地，既在Ａ部分土地範圍內，被告自非無權占有等語置辯。並聲明（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、原告主張其為系爭土地之所有人，被告在其上如附圖所示Ｂ部分，面積22平方公尺土地上，有系爭地上物（包括突出越界之卡拉ＯＫ招牌、石棉瓦雨遮及格子鐵窗等）占有使用之事實，業據原告提出土地登記謄本1份為證，並經本院會同台北縣樹林地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖附卷可稽，且被告亦不爭執，自堪信為真實。
四、被告抗辯其於系爭土地已取得地上權（登記請求權），並非無權占有等情，為原告所否認，經查：
（一）按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人」，最高法院著有64年台上字第2552號判例可參。
（二）查被告自承其母蘇卻係徵得原地主李厚智之同意，自60年間起占有使用1098地號如附圖所示Ａ部分，面積99平方公尺之土地（包括系爭如附圖所示Ｂ部分，面積22平方公尺土地），於蘇卻84年1月28日死亡後，由被告繼承占有使用迄今等節，觀諸蘇卻乃經原地主同意而無償使用系爭土地，顯占有之初，即係基於借用人之使用借賃意思而非基於行使地上權之意思，嗣後並無變為以地上權之意思而占有，是被告繼承其占有，亦不能因時效取得地上權登記請求權，自屬無權占有系爭土地。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。查被告在系爭如附圖所示Ｂ部分，面積22平方公尺土地上，有系爭地上物（包括突出越界之卡拉ＯＫ招牌、石棉瓦雨遮及格子鐵窗等），而無權占有系爭土地等情，已如前述，揆諸上開法條規定，原告自得請求被告拆除地上物，並將土地返還之。
六、從而，原告依民法第767條規定，請求被告應將坐落於台北縣三重市○○段○○○○○號如附圖所示Ｂ部分，面積22平方公尺土地上之地上物（包括突出越界之卡拉ＯＫ招牌、石棉瓦雨遮及格子鐵窗等）拆除，並將該土地返還原告，為有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：座落台北縣三重市○○段○○○○○號土地及毗鄰之同地段1097地號土地，原均為訴外人李厚智所有，於59年間該1097號土地建築房屋，反訴原告之母蘇卻承購鄰接系爭1098地號土地之1、2樓房屋，2樓作為住家、1樓則與反訴原告姨母共同經營（魚肉、果菜、什貨、飲食等）生意，為住家之出入及生意上之需要，徵得業主李厚智之同意，蘇卻自60年間起，即以建築搭設固定攤棚及種稙樹木為目的，占有使用1098地號如附圖所示Ａ部分，面積99平方公尺之土地，未曾間斷，嗣蘇卻於84年1月28日往生，系爭土地即由反訴原告繼承繼續使用，迄今達33年以上，依民法第832條、第769條、第772條規定，反訴原告已取得地上權等情。並聲明：（一）確認反訴原告就反訴被告所有座落台北縣三重市○○段第1098地號上，如附圖所示Ａ部分，面積99平方公尺之土地，有地上權之登記請求權存在；（二）反訴被告應將前項土地四周之圍籬拆除搬清回復原狀。
二、反訴被告則以：反訴原告係本於使用借貸之意思，占有使用系爭土地，自不能取得地上權登記請求權等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、查本件反訴原告並不能因時效取得系爭土地之地上權登記請求權，詳如前述，故反訴原告主張其就系爭土地有地上權登記請求權，即無可採。
四、從而，反訴原告依民法第832條、第769條、第772條規定訴請（一）確認反訴原告就反訴被告所有座落台北縣三重市○○段第1098地號上，如附圖所示Ａ部分，面積99平方公尺之土地，有地上權之登記請求權存在；（二）反訴被告應將前項土地四周之圍籬拆除搬清回復原狀，為無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年12月26日
民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年12月29日
書記官李宏明