裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決八十八年度訴字第六六二號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林龍輝右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一一三三三號），本院判決如左：
主文甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品安非他命柒包（淨重零點貳公克共伍包、淨重零點陸公克共貳包）沒收銷燬之。
事實甲○○因沾染施用第二級毒品安非他命之惡習，乃多次以新臺幣（以下同）一千元
至五千元不等之代價，向不詳年籍姓名綽號「 阿佳 」之成年男子購買安非他命，除供己施用外（甲○○施用第二級毒品安非他命部分，另案送勒戒處所觀察、勒戒），並基於轉讓毒品之犯意，於民國八十八年九月間、同年十月間，在臺北市○○區○○街○○○巷○號二樓乙○○住處，連續二次無償轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用（乙○○施用安非他命犯行，另案送勒戒處所觀察、勒戒）。嗣八十八年十一月三日晚間六時三十分許，甲○○賡續前揭轉讓毒品之犯意，前往上址欲轉讓第二級毒品安非他命七包（淨重○．二公克共五包、淨重○．六公克共二包）予乙○○，為警在上址當場查獲而不遂，並扣得甲○○所有之上開第二級毒品安非他命七包。
案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據被告甲○○對於右揭時地轉讓第二級毒品予乙○○之犯行坦承不諱（參見本院
八十八年十一月二十四日、八十九年一月十三日訊問筆錄），核與證人乙○○到庭證述情節大致相符（參見偵查卷第七頁背面、第三十三頁、本院八十八年十二月九日訊問筆錄），而乙○○確有施用第二級毒品安非他命之事實，此有本院八十八年度毒聲字第二三二六號裁定附卷足參。此外，並有被告所有之第二級毒品安非他命七包（淨重○．二公克共五包、淨重○．六公克共二包）扣案可稽。是被告甲○○之自白與事證相符，其轉讓毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、同條第
四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。公訴人雖認被告係犯同法第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟按，毒品危害防制條例上所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為其構成要件，倘若行為人主觀上無營取利益之意思，或無償讓與、或以買進之原價、或低於原價有償讓與，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍難逕繩以販賣之罪（最高法院八十三年度臺上字第五二三七號判決意旨參照）；經查，證人乙○○於警局初訊及內勤檢察官偵訊時，雖均供承被告有向其收取對價，惟嗣於本院訊問時已翻異其詞，改稱：被告係免費提供毒品予伊施用，伊為一己利益，於警局初訊及內勤檢察官偵訊時為不實陳述，自覺有愧於被告等語（參見本院八十八年十一月二十四日訊問筆錄），復查無其他積極證據足認被告有營利之意圖及事實，自難以證人乙○○前後矛盾之證詞，遽認被告有販賣毒品之犯行，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯販賣第二級毒品之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告於轉讓前非法持有安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次轉讓毒品既遂及未遂犯行，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一轉讓第二級毒品既遂罪，並依法加重其刑。被告於八十八年十一月三日晚間六時三十分轉讓毒品未遂之犯行，雖未經檢察官記載於起訴書，惟此部與前揭起訴論罪科刑之轉讓毒品既遂部分，有連續犯裁判上一罪之關係，犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本院自得加以審判，併此敘明。爰審酌被告轉讓毒品予舊識，犯罪對國民健康危害至鉅，惟犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，及查獲毒品數量、被告犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案被告所有之第二級毒品安非他命七包（淨重○．二公克共五包、淨重○．六公克共二包），係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收，並銷燬之。公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，於八十八年八月下旬某日，在臺北
市○○區○○街○○○巷○號二樓乙○○住處，以新臺幣三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○供其施用，因認被告此部分尚涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。公訴人認被告有此部分犯行，無非以證人乙○○於警局初訊及內勤檢察官偵訊時之證詞為唯一論據。訊據被告堅決否認此部分之犯行，辯稱：伊第一次轉讓毒品予乙○○係於八十八年九月間等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查，證人乙○○前於警局初訊時證稱：「第一次大約是今年（八十八年）八月二十五日二十時許， 小余 （指被告）找我兜售，約在我家，小余親自送一小包安非他命過來，代價三千元」（參見偵查卷宗第七頁背面），嗣於本院訊問時改稱：「他（指被告）免費給我用：：八十八年八月七日第一次」（參見本院八十八年十二月九日訊問筆錄），前後證述顯有矛盾，且無相關事證可供審認證人乙○○上開任一證詞為真實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，要難僅憑證人乙○○有瑕疵之證詞，遽以認定此部分犯罪事實，公訴人認被告甲○○此部分涉有販賣毒品罪即有未合。然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中華民國八十九年一月十八日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
法官陳玉曆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳鳳嬌中華民國八十九年一月二十五日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。