裁判字號：最高法院89年台上字第4546號刑事判決
裁判日期：民國89年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五四六號
上訴人乙○○選任辯護人 黃世芳 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十七年三月二十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二○八號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一八七九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十七年間曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑八年，上訴經本院駁回確定，後又經臺灣高等法院裁定減刑為有期徒刑五年四月，於七十九年三月二十七日假釋，八十一年五月三十日假釋期滿執行完畢，與上訴人乙○○均明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理。二人仍意圖營利，並基於共同概括之犯意，由乙○○出錢，甲○○出面在台北市○○○路凱迪飯店以每包新台幣（下同）一千元價格向 沃德浩 （另案審理中）販入安非他命，其後乙○○再指示甲○○於八十四年十月十日，在台北市○○○路○段○○號三樓，以一包三千元價格販賣予 陳慶達 ，獲利二千元；又於八十四年十月十五日，在台北市○○○街電信局前，以三包六千元之價格，販賣安非他命予陳慶達，獲利三千元，以此方式非法販賣安非他命牟利。嗣於八十四年十月十九日晚上九時三十分許，在台北市○○○路○段○○號三樓為警查獲甲○○，復循線在台北市○○街○○○號康豪賓館三○一號房內查獲乙○○，並扣得甲○○、乙○○向沃德浩購買供己吸用之安非他命合計七包（淨重三‧五一一一克）。甲○○、乙○○二人並於警訊及檢察官偵查中，供出安非他命是向沃德浩購買，沃德浩因而經警移送檢察官偵查起訴，並在台灣台北地方法院審理中等情，因將第一審判決關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判仍論處乙○○、甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（甲○○累犯）罪刑（乙○○處有期徒刑三年；甲○○累犯，處有期徒刑三年二月），固非無見。
惟查：（一）當事人聲請調查之證據，若於待證之事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權調查之能事，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內記載無調查之必要，仍係審判期日應行調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。原判決以：「證人陳慶達與乙○○並無深厚情誼，乙○○以每包一千元之高價向沃德浩購買安非他命，且其本身亦有吸用安非他命，參以因目前安非他命查禁甚嚴，來源不易，市價昂貴，吸用者均珍惜如寶，豈有輕易送人之理？縱係有所交情而無償贈送陳慶達吸用，其贈送之數量應極微少，豈會無端贈予陳慶達先後二次合計多達四包之理」，說明：「陳慶達在偵查中證稱：『安非他命是向乙○○要的，八十四年十月間在台北市○○○路 林鴻鵬 住處向她要過二、三次』，與情理不符，應以其在警訊所供是買賣與事實相符而可採」，惟陳慶達在警訊中供稱：「安非他命是向甲○○購買的」、「我第一次向甲○○購買是八十四年十月十日在林鴻鵬住處每小包三千元，共計四次，最後一次交易是在八十四年十月十五日在台北市○○○街電信局前，均是以呼叫器連絡再約定時間、地點交易」、「甲○○是基隆來的朋友與林鴻鵬是國中同學，而乙○○曾與林鴻鵬同居過」（見偵查卷第十二頁背面、第十三頁），如若無誤，則意指其係與甲○○以呼叫器連絡後，再向 彭某 購買安非他命，其次數共計四次；此與原判決事實欄認定：「乙○○再指示甲○○於八十四年十月十日，在台北市○○○路○段○○號三樓，以一包三千元價格販賣予陳慶達，獲利二千元；又於八十四年十月十五日，在台北市○○○街電信局前，以三包六千元之價格，販賣安非他命予陳慶達，獲利三千元」，顯然不相適合，實情如何，有待查明。又乙○○在原審復供稱：伊於臺灣臺北地方法院審理該院八十五年度易字第二○八六號陳慶達違反麻醉藥品管理條例案件（下稱另案）時，曾到庭親身聽聞陳慶達供述其向甲○○購買安非他命之詳情，並聲請調閱另案卷宗及傳訊陳慶達查證（見原審卷第七一頁背面、第七二頁），則陳慶達究係向何人接洽、購買安非他命﹖以何方式接洽﹖撥打之呼叫器號碼為何﹖其警訊中之證述，與其在另案之供述，是否一致﹖其後何以改稱係乙○○無償贈與安非他命﹖為釐清事實真相，自應調閱另案卷宗並傳訊陳慶達查證明白，原審亦認有傳訊陳慶達就其先後不符未臻明確之供述再加查證之必要，而予傳喚，惟於陳慶達經合法傳喚不到庭後，又以其迭次陳述明確為由，援引刑事訴訟法第一百九十六條規定，說明對陳慶達不得再行傳喚，就乙○○調閱另案卷宗之聲請，復祇認核無必要，而未說明理由，自有理由不備及未盡調查能事之違法。
（二）甲○○在原審一再辯稱：警員 蔡坤達 製作警訊筆錄完成後，拒絕其詳閱，事後更發現其上記載與伊供述不符，而聲請傳訊證人蔡坤達、 許宏銘 查證該警訊筆錄製作之過程及甲○○在警局供述之詳情，復以：「甲○○警訊筆錄內騎縫處按捺之指紋上下不能銜接」，質疑其遭警方栽贓（見原審卷第三三頁），原審就甲○○聲請傳訊許宏銘、蔡坤達，何以認無必要，未為具體之說明，對甲○○指摘警訊筆錄內騎縫處之指印不能銜接乙事，復未為任何調查、說明，於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又上訴人等行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命已改列為該條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，非法販賣者，同條例第四條第二項，亦有處罰規定，案經發回，應一併注意比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月三日