臺灣高等法院98年度上易字第1944號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1944號刑事判決

裁判日期：民國98年11月10日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1944號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣桃園監獄執行）乙○○
入出境許可證號碼：0000000000號共同選任辯護人 陳萬發 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第1032號，中華民國98年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第11938號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○意圖營利，於民國96年5月15日凌晨4時30分許，由被告甲○○提供其所經營位在桃園縣平鎮市○○路○○○號之工廠及骰子、碗公等賭具，予 劉泰同 、 周長岡 、 林錦漢 、 朱啟榮 、 陳建安 等賭客，以擲骰子比大小之方式賭博財物，每次押注新臺幣（下同）200元、500元不等之金額，並約定每人交付被告乙○○抽頭金500元，又如有賭客扔擲骰子後有5個骰子同一數字（俗稱「5鐵支」），則為贏家，另須交付被告乙○○100元之抽頭金。嗣於同日凌晨4時30分許，為警當場查獲，並扣得賭具骰子6盒、碗公1個及賭資4萬9,000元等物，因認被告甲○○、乙○○共犯刑法第268條意圖營利，供給賭博處所及聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告甲○○、乙○○涉犯意圖營利，供給賭博處所及聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告乙○○自承有向賭客收取500元，且依證人劉泰同所述，當日係每人給被告500元，倘如為購買便當等宵夜，焉需向每位賭客收取500元，顯與常情有違，況該時為深夜凌晨時分，附近並無販售便當，且在場賭客亦證稱當日無食用便當情事，更顯被告乙○○所辯不實，而有關擲出5鐵支要交付抽頭金100元與被告乙○○乙節，並據證人即查獲警員 詹國祥 證述明確，復被告甲○○前於警詢時亦坦承扣案賭具為其所提供，另由被告乙○○向賭客各收取500元， 堪認渠 等確有本件賭博犯行之事實，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○固均坦承劉泰同、周長岡、林錦漢、朱啟榮、陳建安於上述時地為警查獲賭博情事，且場所即為被告甲○○所經營之工廠，而被告乙○○亦曾收取過500元等事實，然皆堅詞否認有何意圖營利，供給賭博處所及聚眾賭博之犯行，渠等及辯護人辯稱略以：被告甲○○該晚係在另一房間睡覺，祇單純因友人前來討論工程糾紛結束後起鬨把玩骰子，甲○○並無營利之抽頭行為，復當日為警查獲之照片確有便當盒、飲料等物，足見乙○○僅單純受託為跑腿購物，所收取500元要非抽頭之營利行為，而本件所扣得之4萬9,000元亦與甲○○、乙○○無涉，自難認有賭博之情事存在等語。經查：
㈠劉泰同、周長岡、林錦漢、朱啟榮、陳建安等人於96年5月
15日凌晨4時30分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號由被告甲○○經營之工廠內，為警查獲擲骰賭博等情，業據證人劉泰同於警詢時、偵查中及原審審判時，證人周長岡於警詢時、偵查中，證人林錦漢於警詢時、偵查中及原審審判時，證人朱啟榮於警詢時、偵查中，證人陳建安於偵查中證述明確（見96年度偵字第11938號偵查卷第27至28、35至37、49至50、61、102、127、136至137頁，原審卷第49至50、129至130頁），復有查獲照片（見偵查卷第73至77頁，原審卷第108至109頁），暨骰子6盒、碗公1個、賭資4萬9,000元扣案可稽，固堪認定。然此情祇得證明劉泰同等人於上述時地賭博之事實，究被告甲○○、乙○○是否有意圖營利，供給賭博處所及聚眾賭博之行為，仍待查明，尚不得以此逕為被告等人犯罪事實之認定。
㈡稽之證人劉泰同前於警詢時陳稱：據伊所知聚賭地點及骰子
都是甲○○所有，至抽頭金部分如伊要用餐便共同出資500元給乙○○等語，復其於偵查中另稱：甲○○、乙○○均無抽頭乙節，並於原審審判時證稱：當時在場的人1人各出500元，共3人出1,500元給乙○○買煙、飲料等食物，於警詢時所稱之抽頭實際是指吃飯的錢，且就祇此1次而已，至擲出5梅（即5鐵支）時因在場都是朋友，有特別說不用另外給100元等情（見偵查卷第29、102頁，原審卷第50至53頁），雖先後就交給被告乙○○金錢總額及細節有所出入，然核其真意均指委由被告乙○○購買餐飲等物，實難祇以擷取警詢時之片段陳述，驟謂交付之500元即為所謂之「抽頭金」。再者，參以證人周長岡前於警詢時陳稱：渠等係以賭骰子大小為輸贏，每底為500元，當時輸了約3至4萬元，而屋主甲○○並無抽頭情事等語，且於偵查中亦復如是（見偵查卷第37、102頁），是從證人周長岡所述內容以觀，亦無可認被告甲○○、乙○○有意圖營利之積極事證存在。另證人林錦漢前於警詢時陳明該處並非賭博乙節，於偵查中先稱甲○○、乙○○並無抽頭，復再稱：當時僅1人給乙○○500元買便當及飲料，嗣找得金錢由渠等平分等語，後於原審審理時證稱：伊是最後到場，不清楚是何人將500元交給乙○○，伊並未出錢，且當時祇好玩而已，擲出5支無須抽頭，亦無任何人抽頭等情（見偵查卷第50、102、137頁，原審卷第130至131頁），雖對交付500元與被告乙○○之過程有所出入，但仍無指證被告甲○○、乙○○有抽頭之情形，自不得認渠等有以此方式營利。再質諸證人朱啟榮雖於警詢時陳稱：伊係第1次至該處，有抽頭但未抽到伊，故不知如何抽頭乙情，惟於偵查中先明確陳述：甲○○、乙○○並無抽頭，嗣再補陳：伊係跟周長岡前往該處，好像要給錢買便當，但伊並未給錢等語（見偵查卷第61、102、127頁），則證人朱啟榮固認有抽頭情事，但其己身既無交付抽頭金之情，亦未見被告甲○○、乙○○有抽頭營利之行為，當不足佐認其陳述之真實性，而謂被告等人有此抽頭之事實存在。基上，證人劉泰同、周長岡、林錦漢、朱啟榮雖對曾否交給被告乙○○金錢，總額為何等節或有不符，然綜合渠等證述，均一再表明當時祇單純賭博，被告甲○○、乙○○未對此有何抽頭之情事，自難謂本件檢察官已提出相當證據得為被告等人有罪之積極證明。
㈢至於，檢察官以劉泰同等人當日係每人交付500元與被告乙
○○，金額甚多且該時為凌晨時分，顯非為購買便當之用而與常情有違，因認此即屬抽頭金乙節。然查，被告乙○○前於警詢時係供稱：當日並沒有抽頭，祇用餐時「拿」500元購買便當、飲料及香菸等物，並無筆錄所載用餐時「抽」
500元購買便當等物情事，此據原審於98年4月13日審判時勘驗屬實（見查卷第19頁，原審卷第133、141頁），是被告乙○○自始即辯稱所收取之500元並非賭博之抽頭金，究得否單以其收受金錢之事實，遽謂有此營利行為，不無疑問。再者，被告甲○○前於警詢時供稱：伊沒有經營賭場，現場所查獲之賭具雖係伊所提供，但無抽頭行為，祇乙○○向賭客收取500元購買便當等語；復於偵查中供稱：劉泰同等人本係前來伊公司討論事情， 嗣伊 先行睡覺，不知渠等有把玩骰子，確實無抽頭行為等語（見偵查卷第8至9、109至110頁），均否認有何抽頭營利情事。被告甲○○雖於原審審理時陳稱：伊於睡覺前有給乙○○500元購買便當給劉泰同等人，後在場之 謝坤龍 表示這筆錢不應由伊出，遂拿500元給伊，當時乙○○確未向劉泰同等人收取500元等語（見原審卷第172至173頁），然被告甲○○上揭於原審所為曾向「謝坤龍」收取500元之供述，不但與其於警詢及偵查中所述不符，且除被告甲○○之自白外，別無其他佐證足徵其確有向「謝坤龍」收取500元之事實，亦難單憑被告甲○○此部分之自白，為其有罪之認定。又參酌本件查獲照片（見偵查卷第73至77頁，原審卷第108至109頁），桌面確實留有飲料、食物，地上更有餐盒及空養樂多瓶，與被告甲○○、乙○○及證人劉泰同、周長岡、林錦漢、朱啟榮所述購物若干情節相符，被告乙○○所稱收取之500元是用以購買便當等物，自有可能，尚無由為不利被告等人之事實認定。
㈣證人即查獲警員詹國祥雖於偵查中證稱：伊係執行巡邏勤務
經過該處，因見1輛休旅車駛出乃上前檢查，但休旅車見狀卻加速逃逸，餘1人則返回屋內，後即見賭桌等物，賭客並說擲出5鐵支時，贏的人須拿100元給乙○○買東西，另500元買便當是渠等私下拿給乙○○乙節；惟於原審審理時另證稱：於查獲時賭客有稱祇擲出豹子時要給100或200元與1名女子購買宵夜，並不是抽頭，印象中亦無每人要給乙○○500元買便當情事（見偵查卷第113頁，原審卷第93、97頁），是由此以觀，證人詹國祥於查獲本件時，在場之賭客均無指證被告乙○○有向每位賭客收取500元情事，而所述擲出5鐵支或豹子時贏家另須給被告乙○○部分，竟未見諸於各該證人之警詢筆錄中，亦未就此部分作何詢問，此情究否為真，抑或證人詹國祥記憶有誤，容有疑義，實難由證人詹國祥不明確之證述，佐認被告甲○○、乙○○確有此抽頭之行為存在。此外，被告乙○○向在場賭客拿取500元係用以購買便當、飲料等物，不僅有上述查獲照片可認，且參本件賭客至少有5名以上，以500元購買便當等物，亦不為過，當無由單憑被告乙○○收取金錢之事實，遽認有意圖營利之抽頭行為存在。
㈤基此，劉泰同、周長岡、林錦漢、朱啟榮、陳建安等人固有
於上述時地為賭博之行為，然被告乙○○至多祇得認受託購買便當、宵夜等物，要無何積極事證足認此核屬意圖營利之抽頭行為，亦不得以被告甲○○及渠等證人反覆陳述之情，逕以臆測之詞謂此即屬抽頭金，復與被告甲○○間有犯意聯絡存在，而率爾推論被告甲○○、乙○○有本件犯罪事實存在。
㈥綜上所述，被告甲○○、乙○○所涉意圖營利，供給賭博處
所及聚眾賭博罪嫌，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告等人確有此一意圖營利賭博之客觀行為及主觀犯意，而得確信其有犯罪之程度，是仍容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告等人犯罪。
五、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官提起上訴，以：㈠被告乙○○自承有向賭客收取500元，且依證人劉泰同之證述，當日係每人給被告500元，倘如為購買便當等宵夜，焉需向每位賭客收取500元，顯與常情有違，況該時為深夜凌晨時分，附近並無販售便當，且在場賭客亦證稱當日無食用便當情事，更顯被告乙○○辯稱向賭客所收取之500元係購買便當供賭客食用為不實。㈡倘若被告乙○○僅向其中一名賭客收取500元或在場賭客共出資500元與乙○○購買便當，何以證人朱啟榮、林錦漢、劉泰同等人證述有關被告乙○○收取500元之情節、每人各出500元或共出500元、購買何種食物等情節均供述不一，是顯然各該證人係為維護被告2人而為陳述，並非全然可採，應係被告乙○○已向每位賭客事先收取抽頭金500元。㈢有關擲出5鐵支要交付抽頭金100元與被告乙○○乙節，亦據證人即查獲警員詹國祥證述明確，復被告甲○○於警詢時亦坦承扣案賭具為其所提供，另由被告乙○○向賭客各收取500元，堪認被告2人就供給賭博處所及聚眾賭博之行為間，有犯意聯絡及行為分擔，被告2人之犯行應堪認定，原判決認事用法有違誤云云，指摘原判決不當。
六、本院查：㈠按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。檢察官以購買便當，焉需向每位賭客收取500元，顯與常情有違，且深夜凌晨時分，附近並無販售便當云云。然查，本件原審係綜合卷內全部事證，認檢察官提出之證據尚不能證明被告犯罪，自不能徒以推測之詞，即認被告2人有意圖營利之抽頭行為存在。檢察官之上訴，並未提出新具體事證，仍執證人劉泰同之證述，認被告成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場罪及聚眾賭博罪，並不可採。
㈡次按，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被
告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦著有判例。查被告乙○○所辯由何人出資
500元購買餐飲等物、購買何種食物乙節，雖核與證人劉泰同等人所述略有不同；然揆諸前揭判例意旨，在無積極證據足以證明被告乙○○有抽頭犯罪行為之情況下，尚難以被告乙○○否認犯罪事實所持之辯解不能成立，即遽為被告有罪之認定。
㈢至證人即查獲警員詹國祥固曾證述擲出5鐵支或豹子時贏家
另須交付抽頭金100元予被告乙○○乙節，惟原判決業已詳述其不採之理由，檢察官此部分之上訴，亦無理由。
㈣綜上所述，檢察官上訴所指各節，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年11月10日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國98年11月11日