裁判字號：最高法院87年台非字第29號刑事判決
裁判日期：民國87年02月13日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十七年度台非字第二九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月十七日第二審確定判決（八十六年度上易字第五六九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第七○四○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：按送達文書，除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，該法第六十二條定有明文。又依民事訴訟法第一百三十八條規定，送達，不能依前二條規定為之者，固得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。惟應受送達人之住居所己變更者，原住居所即非應為送達之處所，自不得於原住居所所在地，依民事訴訟法第一百三十八條為補充送達（最高法院二十七年上字第二五六六號判例參照）。卷查本件被告所涉賭博一案，前經台灣板橋地方法院判決徒刑七月，被告不服提起上訴，嗣被告於八十六年六月十八日將住所變更至台北市○○區○○里○○路○段○○巷○號五樓，有其所提戶籍謄本乙份可憑，乃原審向被告送達同年九月十日傳票時，未向該址送達，而仍向台北市○○區○○街○○○號四樓原址送達，郵務人員因未獲會晤被告本人亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將傳票寄存芝山派出所，並作送達通知書，粘貼於該址門首，以為送達。原審嗣於八十六年九月十七日以被告經合法傳喚無正當之理由而不到庭，乃不待其陳述，逕行判決駁回被告之上訴。揆諸上開說明，本件被告既已變更其住所，原審未予查明，仍以寄存送達方式將傳票向原址送達，其送達已非合法，原審既未合法傳喚被告，竟乃不待其陳述而逕行判決，原判決顯屬違背法令。案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」云云。
本院按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令；而第二審法院得不待被告到庭陳述，而逕行判決，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限，刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第三百七十一條定有明文。本件被告甲○○因賭博案件，不服台灣板橋地方法院所處罪刑提起上訴後，其住所已於民國八十六年六月十八日由台北市○○區○○街○○○號四樓遷至台北市○○區○○里○○路○段○○○巷○號五樓，有其戶籍謄本可稽，乃原審向被告送達八十六年九月十日之傳票時，未向新址送達，而仍向台北市○○區○○街○○○號四樓之原址送達，郵務人員因不獲會晤被告本人，或其同居人、受雇人，乃將傳票寄存芝山派出所，並作送達通知書，粘貼於該址門首以為送達，此項未依被告新址送達傳票自屬未經合法送達，原審既未合法傳喚被告，竟不待其陳述逕行判決，顯屬違背法令，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將其訴訟程序違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十七年二月十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月十七日