裁判字號：最高法院98年台上字第858號刑事判決
裁判日期：民國98年02月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第八五八號上訴人乙○○
甲○○（原名甲○甲）丙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一一四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即在「飛○美容名店」任職之按摩女子林○媚、林○宜及顧客吳○榮、方○欽於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人乙○○、甲○○、丙○○於警詢、檢察官訊問時及第一審之供述或證述，並有查獲現場照片在卷可稽。對於乙○○、甲○○、丙○○一致辯稱：林○媚在「飛○美容名店」與吳○榮為性交行為；林○宜與方○欽為猥褻按摩，以收取費用，係林○媚、林○宜之個人行為，伊不知情，與伊無關云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而認為第一審論處乙○○、甲○○、丙○○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（甲○○係累犯），並諭知丙○○緩刑三年，為無不合，予以維持，駁回乙○○、甲○○、丙○○在第二審之上訴。已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨均略以：㈠第一審判決係認定林○媚、林○宜在「飛○美容名店」與顧客為性交或猥褻行為包括一般按摩之全部所得新台幣（下同）四千元或二千六百元，按一定比例，與店方朋分；原判決則認定林○媚、林○宜僅就一般按摩部分所得一千六百元，與店方朋分，至於與顧客為性交或猥褻行為部分之所得二千四百元或一千元，由林○媚、林○宜取得，認定事實已有不同。原判決未撤銷第一審判決，並自為判決，而維持第一審判決，有判決適用法則不當之違法。㈡原判決採取林○媚、方○欽於警詢之陳述即被告以外之人於審判外之陳述，資為認定犯罪事實之證據，卻未說明上開於警詢之陳述，有證據能力所憑理由，有判決理由不備之違法。㈢依林○媚於警詢及第一審之證述，足認林○媚在「飛○美容名店」為顧客按摩，每二小時收費一千六百元，倘另有性交行為，加收二千四百元，合計係四千元，其中按摩費用一千六百元，由林○媚與老闆拆帳，至於性交行為所得二千四百元，則由林○媚獨得。又依林○宜於警詢及第一審之證述，堪認林○宜在「飛○美容名店」為顧客按摩，每二小時收費一千六百元，倘另有猥褻按摩，加收一千元，合計係二千六百元，其中按摩費用一千六百元，由林○宜與老闆拆帳，至於猥褻行為所得一千元，則由林○宜取得。按摩小姐與顧客為性交或猥褻行為所得金錢，老闆既未取得分文，「飛○美容名店」人員即無由因此知情。原判決憑據收費拆帳情形，認定乙○○、甲○○、丙○○知悉林○媚、林○宜與顧客為性交或猥褻行為，以收取費用，有判決理由矛盾之違法。㈣林○媚於檢察官訊問時；林○宜於原審均證述，其與顧客為性交或猥褻行為，係直接向顧客收費，「飛○美容名店」人員並不知情等情。又在「飛○美容名店」任職之按摩小姐徐○如、蔡○葉於原審均證稱，「飛○美容名店」有禁止按摩小姐與顧客為性交或猥褻行為等情。上述證詞均係有利於乙○○、甲○○、丙○○之證據，原判決未予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈤證人即查獲警員陳○銘於第一審證稱：伊忘記「飛○美容名店」有無裝設監視器材，伊未發現對講機及通報電鈴。由「飛○美容名店」一樓前往二樓，並未上鎖，亦無阻隔設施；林○宜於第一審證述：「飛○美容名店」之包廂並未裝設警示設備各等語，即吳○榮、方○欽於第一審亦未證述「飛○美容名店」有何設置警示設備之情。原判決卻認定「飛○美容名店」有裝設警示設備，認定事實與所採之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈥林○宜於第一審證述：伊未在警詢時承認與方○欽為猥褻按摩，係警員要伊承認，將責任推給老闆，伊才承認。警詢時有錄音，但錄音有時會中斷，警員會叫伊如何陳述等語。原審就林○宜於警詢時所為陳述，是否警員以不正方法取得？陳述有無不實？俱未為調查，即逕採為認定乙○○、甲○○、丙○○犯罪事實之證據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。經查：㈠原判決已說明林○宜、吳○榮於警詢所為陳述，固係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、乙○○、甲○○、丙○○及辯護人於原審調查證據時，知有不得為證據之情形，而於言詞辯論終結前，均未聲明異議，原審審酌林○宜、吳○榮於警詢之陳述作成之情況，並無違法之處，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據（見原判決理由一）。林○媚、方○欽於警詢之陳述，固同係被告以外之人於審判外之陳述，惟稽之卷內資料，檢察官、乙○○、甲○○、丙○○及辯護人於原審言詞辯論終結前，亦未就林○媚、方○欽於警詢之陳述之證據能力，聲明異議，與林○宜、吳○榮於警詢所為陳述之具體情形，並無不同，應合於刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據。原判決就其認定林○媚、方○欽於警詢之陳述，有證據能力，雖漏未說明理由，不無微疵，然顯與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。㈡原判決認定「飛○美容名店」與林○媚、林○宜朋分性交或猥褻行為收取費用部分，僅係較諸第一審判決之認定，更為詳細具體，並無明顯差異，不能因此即認第一審判決有不當或違法之處。原判決認為第一審判決，為無不合，予以維持，駁回乙○○、甲○○、丙○○在第二審之上訴，難認於法有違。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已詳為說明依憑林○媚、林○宜及丙○○於警詢之證述或供述，並參酌「飛○美容名店」之按摩小姐與顧客為一般按摩所得（按每節二小時收費一千六百元），依不同時段，以五、五或六、四之比例，由店方與按摩小姐朋分；按摩小姐與顧客額外為性交或猥褻行為所得（按每節二小時，包含性交或猥褻行為，收費四千元或二千六百元），由店方分得一千六百元，按摩小姐取得二千四百元或一千元，拆帳方式既有明顯不同，足認乙○○、甲○○、丙○○知悉按摩小姐有無與顧客為性交或猥褻行為等語（見原判決理由三、㈢）。至於「飛○美容名店」未就按摩小姐與顧客額外為性交或猥褻行為，所增加收取費用，按一定比例朋分，核與認定乙○○、甲○○、丙○○是否知悉其情，並無直接關聯。原判決所為說明，難認與事理有違，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。⑵方○欽於第一審證述：伊在「飛○美容名店」包廂，由按摩小姐（按指林○宜）褪去伊長褲及內褲，就聽到包廂內有聲音，伊不能確定有無警示燈，按摩小姐就說有臨檢，伊馬上穿上長褲，因來不及故未穿上內褲，警員就踹門進來等語（見第一審卷第九九頁）。以林○宜身處包廂內，不必接聽外來電話或對講機，亦未有他人進入包廂通知，即能於間不容髮之際，馬上得知警員上門臨檢之情，據以告知方○欽，應以包廂內有設置警示設備，方足致之。至於林○宜於第一審證述，「飛○美容名店」之包廂並未裝設警示設備等語，未必實在可採；陳○銘於第一審證稱，其未發現「飛○美容名店」有對講機及通報電鈴等情，以警員未發現並非即為未設置；吳○榮、方○欽不知有無設置警示設備，亦非即係未設置，均不足據以認定「飛○美容名店」並未設置警示設備。原判決敘明依憑方○欽上述證詞，據以認定「飛○美容名店」有設置警示設備，並非事理所無，難謂有上訴意旨所指認定事實與所採之證據不相適合而有判決理由矛盾之違法可言。㈣原判決就林○媚、林○宜於警詢、第一審及原審所陳有利於乙○○、甲○○、丙○○部分，不予採取，已說明其得心證理由（見原判決理由三、㈡及㈢）。上訴意旨所指林○媚於檢察官訊問時；林○宜於原審之證述，與上述林○媚、林○宜所為有利於乙○○、甲○○、丙○○之陳述，核無不同，原判決未逐一說明不予採取之理由，不能認為有判決理由不備之違法。至於上訴意旨另指徐○如、蔡○葉於原審證稱，「飛○美容名店」有禁止按摩小姐與顧客為性交或猥褻行為等情，係其等自身之體驗，又其等均未承認有與顧客為性交或猥褻行為，以收取費用（見原審卷第六八頁至第七三頁、第七八頁至第八六頁），核與林○媚、林○宜之情形，並不相同，難認係屬有利於乙○○、甲○○、丙○○之證據，原判決未說明不予採取之理由，並無判決理由不備之違法。㈤刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。林○宜於警詢時已陳稱：警員未以不正方法取供，警員詢問伊時有全程錄音等語（見警卷第一八頁）。則林○宜於第一審始空言改稱：警詢時係警員要伊承認，將責任推給老闆，伊才承認。警詢時有錄音，但錄音有時會中斷，警員會叫伊如何陳述等語（見第一審卷第一０九、一一０頁），尚難因此即認有勘驗警詢錄音之必要。又稽之卷內資料，乙○○、甲○○、丙○○於第一審及原審從未抗辯林○宜於警詢之陳述，係警員以不正方法取得，又未聲請第一審或原審就此調查，亦未聲請勘驗林○宜之警詢錄音。原判決說明其認定林○宜於警詢所為陳述，應屬實在可採之得心證理由（見原判決理由三、㈡），採為認定犯罪事實之證據，尚無不合。原審未依職權勘驗林○宜之警詢錄音而為無益之調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，雖將第二百三十一條第二項之常業犯規定，予以刪除，然依該次修正第二條第一項規定之從舊從輕原則，既仍以適用「行為時」之舊法為有利（按該次修正同時亦刪除「連續犯」規定，就原屬常業犯、連續犯者，改為一行為一罪一罰），則原審於九十五年六月三十日判決時適用修正前規定，論以上開條項之常業犯，雖未及說明修正前後規定之比較適用，然既於判決結果不生影響，仍屬適法。再中華民國九十六年罪犯減刑條例係九十六年七月四日制定公布、九十六年七月十六日施行，原審判決時，未及適用同條例予以減刑，自無違法可言，附此說明。本件乙○○、甲○○、丙○○所犯之罪，倘合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，應由同條例第八條第一項所定得聲請減刑之人，於判決確定後，依法聲請減刑，併此說明。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官李錦樑法官陳國文法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十七日
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