最高法院94年度台上字第6231號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第6231號刑事判決

裁判日期：民國94年11月10日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二三一號
上訴人甲○○選任辯護人 林玲珠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月十八日第二審更審判決（九十四年度少連上更㈡字第一一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○素行尚稱良好，Ａ１（真實姓名詳卷內對照表）係民國000年0月00日出生，於案發時為未滿十二歲之中度智障兒童， 許女 （真實姓名詳卷，業經第一審判處有期徒刑八年，因撤回上訴而確定）係Ａ１之母，竟不知給予保護，反而自八十七年間起至八十八年三月二十九日止，於其與甲○○在台中縣○○鄉○○○路○○○號出租公寓內多次為性交易時，任令其帶在身旁的Ａ１在旁觀看，更基於幫助之概括犯意，在其與甲○○進行性交後，明知甲○○將強暴Ａ１，仍藉機離開外出，獨留Ａ１與甲○○共處，甲○○即基於概括之犯意，命Ａ１脫掉褲子，並撫摸Ａ１身體，隨即帶上保險套，將陰莖插入Ａ１之陰道內，Ａ１因疼痛要求甲○○停止，甲○○即以毆打之強暴手段，至使Ａ１不能抗拒而姦淫得逞多次。期間甲○○並曾單獨以機車，將Ａ１載至其老家隔壁之台中市○○區○○里○○巷○○○○號屋內，以同上手法姦淫Ａ１多次（與上揭在興華一路共計姦淫六次）。嗣經Ａ１之同學發現Ａ１有異，報告老師朱女（真實姓名詳見第一審卷第一二八頁），經老師追問，Ａ１始向老師吐實，由老師會同社工人員帶同Ａ１至醫院驗傷而查獲上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續對於女童以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：（一）原判決認定上訴人以毆打之強暴手段，至使Ａ１不能抗拒而姦淫得逞六次等情，係引述Ａ１於八十八年四月一日之警詢筆錄、檢察官偵查中及八十八年十月十一日在第一審之供述為其論據。然稽之Ａ１上開供述筆錄，僅於警詢時供述「在台中縣○○鄉○○路麥當勞旁小巷後附近的雜貨店對面後房子（即原判決載稱○○○鄉○○○路○○○號出租公寓）」，上訴人與其母許女為性交易後，「媽媽說她要先去買東西，便先行離開要我留下，留下來之後伯伯就要我自行脫掉褲子，然後伯伯就一直摸我的身體，後來伯伯先帶上保險套，再將他的雞雞插入我尿尿的地方，我很痛苦請伯伯不要，我就一直哭，伯伯就打我，後來媽媽看見了，就叫伯伯不能打我，……。」等語，對於上訴人單獨騎乘機車載Ａ１至台中市○○區○○里○○巷○○○○號屋內予以姦淫之犯行，並未提及上訴人同有施暴毆打之情形，則原判決事實雖認定上訴人於台中市○○區○○里○○巷○○○○號屋內，以「同上手法」（即毆打Ａ１強暴手段）姦淫Ａ１，卻未見於理由內說明其論斷之依據，已失所據；且依卷內資料所示，上訴人始終否認有以毆打之強暴方式姦淫Ａ１犯行，卷附台灣省立豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，除記載Ａ１「處女膜九點鐘及四點鐘方向有約四毫米皮下瘀血、處女膜陳舊性裂傷」外，別無其他身體傷勢（見偵查卷第十四頁），則Ａ１所稱其遭毆打是否屬實，並非不得依職權傳詢在場目睹之許女以查證明白，乃原審疏未調查其他必要之證據，以資補強Ａ１所述之上情，是否與事實相符，僅單憑Ａ１在警詢所為之陳述，遽為上開認定，尚嫌速斷，自難昭折服，併有調查未盡之違誤。（二）九十二年一月十四日修正之刑事訴訟法，其第一百六十四條第一項前段文字「證物應示被告令其辨認」，修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；第一百六十五條第一項「卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨」，其後段文字修正為「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人」宣讀或告以要旨；修正前第一百七十三條規定移列為第二百八十八條之一，並將第一項「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，將後段文字修正為應詢問「當事人」有無意見。是審判長於審判期日調查證據，應就每一證據逐一調查，並依證據種類分別「提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人，宣讀或告以要旨」，及「詢問當事人有無意見」，其訴訟程序之進行，始為適法。乃原審審判長於九十四年八月四日審判期日調查證據，並未依法就應調查之證據逐一調查，竟就卷內諸多證人之供述筆錄及卷內之文書等包裹式予以提示並告以要旨，且係依舊法之規定，僅向「被告」提示並告以要旨（見原審卷第四七、四八頁），致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序之進行顯屬違法。（三）依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決 基楚 時，並應敘明其理由。原判決以「共同被告許女於警詢所為之陳述，雖與其在本院審理中所證不符，惟其先前之陳述對其本身既同屬不利，衡情其應無虛構該於己同屬不利之供述之必要，該陳述顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。」等旨，係就證據之證明力所為之判斷，並非以其前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較，揆之上開說明，即嫌欠洽。又上訴人於原審已具狀表示「許女於警詢之供述，屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得作為證據」等由（見原審卷第五二頁），乃原判決竟謂「共同被告許女於警詢時證述，雖屬審判外之陳述，然本案當事人既知此部分供詞有刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，……，自得為證據。」，同有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十六日
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