裁判字號：最高法院93年台上字第4218號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二一八號
上訴人甲○○選任辯護人 王俊凱 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月十八日第二審判決（九十年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：被害人Ａ１係民國000年0月0出生之女性（其真實姓名及出生日詳卷），為未滿十二歲且有中度智障之兒童，其母即已判刑確定之許○○（真實名字詳卷），並未給予適當之保護，反自八十七年間起至八十八年三月二十九日止，於其與上訴人甲○○在台中縣○○鄉○○○路○○○號出租公寓內為性交易時，任令Ａ１在旁觀看。許○○更基於幫助之概括犯意，於與上訴人性交後即藉故離開，獨留Ａ１與上訴人共處。上訴人即基於概括之犯意，命Ａ１脫掉褲子，並撫摸其身體，隨即帶上保險套，將陰莖插入Ａ１之陰道，Ａ１因疼痛要求停止，上訴人即以毆打之強暴手段，至使Ａ１不能抗拒而姦淫得逞多次。其間上訴人並曾單獨以機車，將Ａ１載至其老家隔壁之台中市○○區○○里○○巷○○○○○號屋內，以同上手法姦淫多次。嗣Ａ１於放學時，與之同路隊之同學發覺Ａ１常停留在上訴人住所之死巷口，待全部路隊通過後才走進去，基於好奇心，暗中察看，發現有一男子會拉Ａ１之手、書包，並毆打其頭部，因而向朱姓老師報告，經老師追問，始知上情。朱老師乃會同社工人員帶同Ａ１至醫院驗傷，並經台中縣政府訴請偵辦等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依行為時法改判論處上訴人連續對於女童以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原審於九十年十月十八日裁判時，少年事件處理法第五條第三項、第六十八條第一款，已明文規定「高等法院及其分院設少年法庭」、「對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件，應由少年法院管轄」。原判決既認定，上訴人對未滿十二歲之女童Ａ１犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，顯然已違反行為時兒童福利法第二十六條第十款所規定，任何人對於兒童不得有強迫性交之行為。依上開法條規定，本件自應由原審法院之少年法庭管轄，方為合法，乃原審卻由刑事庭為審判，即有違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，上訴人於實施性侵害時，Ａ１因疼痛要求停止，上訴人即以毆打之強暴手段，至使Ａ１不能抗拒而姦淫得逞多次。但上訴人如何以「毆打之強暴手段」，至使Ａ１不能抗拒而姦淫得逞多次，並未於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件依據檢察官起訴之事實，認上訴人犯罪之地點係在台中縣○○鄉○○○路巷內之賓館」。而原判決認定，上訴人犯罪之地點係在台中縣○○鄉○○○○路○○○號出租公寓內」。所謂「中山路」巷內之「賓館」，與「興華一路」之「出租公寓」，是否同一地點？其差異之原因何在？原判決毫無說明，已有未合。況Ａ１所稱「旅館」之房間係在「三樓」（見偵字第一六六三七號卷第九頁背面）；而公寓出租人陳○源證稱，上訴人係租用「六○七」室（見第一審卷第一二四頁），該租處是否在「六樓」？原審未予究明，亦有疏漏。又檢察官僅起訴，上訴人在「中山路巷內之賓館」犯罪；而原判決認定，上訴人除在「○○○路○○○號出租公寓內」犯罪外，並在台中市○○區○○里○○巷○○○○○號屋內犯罪。但並未於理由內說明，上訴人亦在台中市○○區○○里○○巷○○○○○號屋內犯罪，所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定，上訴人最後一次犯罪之時間為八十八年三月二十九日；而依Ａ１之供述，係指八十八年三月二十九日下午（見偵字第一六六三七號卷第十頁筆錄），並於驗傷時主訴最後一次事件發生時間為八十八年三月二十九日十七時三十分（見台灣省立豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書）。惟上訴人已辯稱：八十八年三月二十九日、三十日，均有上工，有工作場所之老闆陳○進可證。陳○進亦到庭證稱：「三月二十五、二十六、二十七、二十八日我們沒有上班，但二十九日早上八點做到十一點多，下午一點半做到六點，我們總共四人，……工地在霧峰」（見第一審卷第二十九頁、第四十五頁）。原判決以：「陳○進雖證稱（八十八年）三月二十九日被告有與伊一起上班，但係由早上八時做到十一點多，顯然非全日上工，陳○進對於被告當日之行蹤，自無法全盤了解，因認陳○進所為證言，尚難執為被告有利之證據」云云（見原判決第五面第十至十四行）。顯然與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。㈤、原判決認定，本件係嗣後因Ａ１於放學時，與之同路隊之同學發覺其常停留在上訴人住所之死巷口，待全部路隊通過後才走進去，基於好奇心，暗中察看，發現有一男子會拉Ａ１之手、書包，並毆打其頭部，因而向朱姓老師報告，經老師追問，始知上情。惟Ａ１所就讀之小學位於台中縣潭子鄉（其校名及地址詳卷）；而上訴人係居住於台中市○○區○○街○巷○○○號（整編前為台中市○○區○○路○○○巷○弄○○○號），乃分屬不同之縣市。其間之距離若干？小學生之路隊，是否會經過上訴人之住處？原審未予究明，即遽行判決，亦難昭折服。㈥、原判決於論罪時，認上訴人係對兒童犯罪，應依兒童福利法第四十三條第一項前段規定加重其刑（見原判決第七面第六至七行）。惟兒童福利法已於九十三年六月二日公布廢止，另於廢止前之九十二年五月二十八日制定公布兒童及少年福利法，其中關於故意對兒童犯罪，加重其刑之規定，條列於第七十條第一項前段。原判決未及斟酌上情，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十八日
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