裁判字號：臺灣高等法院109年上更一字第12號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上更一字第12號上訴人即被告 蔡鴻文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1356號、第1457號、第1670號，中華民國10
7年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第506號、第3154號、第2597號、107年度偵字第6245號、第21838號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡鴻文前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第3621號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年7月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第197號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經臺灣桃園地院以94年度桃簡字第448號判處有期徒刑3月確定。復㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以1
02年度訴字第1175號判處有期徒刑9月確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第493號判處有期徒刑1年2月確定，上開㈠㈡所示之罪刑並與另案假釋經撤銷後所餘殘刑有期徒刑11月21日接續執行，於105年6月28日假釋出監付保護管束，於105年11月6日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得施用、非法持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年12月27日3
時許，在新北市蘆洲區永安北路某友人住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內點火吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月27日15時許，行經新北市板橋區雙十路2段與大同街口時，因形跡可疑為警攔查，當場扣得其所有之菸蒂1支、分裝勺1支，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱扣案物是其所有用來施用毒品，並坦承上揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行而接受裁判，並經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
㈡基於供己施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於107年1月31日前某不詳時日，在桃園市迴龍區某菜市場內，向真實姓名年籍不詳綽號「 大仔 」之成年人，以1公克新臺幣（下同）1,500元至2,000元之價格購入甲基安非他命、以1公克3,500元至4,000元之價格購入海洛因後而持有之，復於107年1月31日上午9時許，在新北市三重區河邊北街友人住處，取前開購入之海洛因及甲基安非他命少許以捲煙方式（起訴書誤載為以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式），同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年1月31日13時45許，經警持搜索票前往新北市三重區富華街151號3樓執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因6包（合計驗餘淨重3.3842公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.5957公克），其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱扣案物是要自己用來施用毒品，並供承前揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行而接受裁判，復經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈢基於供己施用而持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用
第一級毒品及第二級毒品之犯意，於107年3月22日中午某時許，在新北市板橋區四川路附近某處，以6萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「老兄」之成年男子，購買第一級毒品海洛因1包後而持有之，復於107年3月22日中午某時許，在新北市板橋區四川路附近某公園廁所內，取前開購入之海洛因少許，與甲基安非他命摻入香菸內點燃並吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月22日14時50分許，行經新北市板橋區僑中一街104號前，因形跡可疑為警攔查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯行前，即主動交付第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重15.29公克、純質淨重12.29公克），並供承前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用海洛因、甲基安非他命犯行而接受裁判，經警採集其尿液送驗後，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局、刑事警察大隊、板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：本件審理範圍係最高法院108年度台上字第3974號判決撤銷本院107年11月16日107年度上訴字第3419號判決被告蔡鴻文施用第一級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分。至於原判決關於被告持有第二級毒品罪（即持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）部分，業據本院107年度上訴字第3419號以上訴顯無具體理由而不合法定程式，駁回上訴並確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告蔡鴻文於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：上開事實，業據上訴人即被告蔡鴻文於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱；又事實欄一、㈠部分，被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北
107年1月9日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見毒偵字第506號卷第22至24、45、11至15頁）；事實欄一、㈡部分，被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北
107年3月6日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000）在卷可佐（見偵字第6245號卷第33、35、105頁），扣案之米黃色粉末、米白色粉末、白色或透明晶體、白色粉末，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、台北榮民總醫院鑑定結果略以：「一、送驗米黃色粉末檢品1包（原編號8）經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分…。二、送驗米白色粉末檢品1包（原編號9）經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分…。」、「檢體編號：C0000000-0白色或透明晶體1包（編號1），檢出成分甲基安非他命。檢體編號：C0000000-0白色或透明晶體1包（編號2），檢出成分甲基安非他命。檢體編號：C000000-0米黃色粉末2包（編號4,7），檢出成分海洛因。檢體編號：C0000000-0A白色粉末1包（編號5），檢出成分海洛因。檢體編號：C00000000B（編號6），檢出成分海洛因。」等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月5日調科壹字第10723004900號鑑定書、臺北榮民總醫院107年3月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢附卷可佐（見偵字第6245號卷第17至23、6
5、101至103頁）；事實欄一、㈢部分，被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年4月9日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）各1件在卷可憑（見毒偵字第2597號卷第35、37、81頁），扣案之碎塊狀，經送請法務部調查局鑑定結果為：「送驗碎塊狀檢品1包檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重15.31公克（驗餘淨重15.29公克，空包裝重0.80公克），純度80.27%，純質淨重12.29公克。」等語，有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月30日調科壹字第10723010590號鑑定書在卷足憑（見毒偵字第2597號卷第19至
27、77頁）。足見被告前開出於任意性之自白核與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠事實欄一、㈠部分：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告係以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡事實欄一、㈡部分：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷（起訴書認被告以同一持有毒品行為，同時觸犯同條例第11條第1項、第2項，屬想像競合犯，從重論以持有第一級毒品罪，容有誤會，應予更正）。
㈢事實欄一、㈢部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行為施用之行為所吸收，再者，被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，應從一重施用第一級品海洛因罪處斷，其施用海洛因之行為為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。檢察官認被告1次持有第一級毒品純質淨重十公克以上、1次施用第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。
㈣被告所犯上開施用第一級毒品罪（2罪）、持有第一級毒品純
質淨重10公克以上罪等3罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤刑之加重級減輕事由：
1.累犯：被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且其曾犯同類型之毒品案件，又再犯本件，參酌司法院大法官會議第775號解釋意旨，足見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，佐以被告上開所犯施用第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.本件有刑法第62條前段規定之適用：⑴事實欄一、㈠、㈡部分：
被告先後2次於前述時地為警攔查、執行搜索時，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動供稱前揭扣案物是要自己用來施用毒品，且向警方供明本案施用海洛因、甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，有調查筆錄可稽（見107年度毒偵字第506號卷第7、8頁、107年度毒偵字第3154號卷第5至7頁），足認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⑵事實欄一、㈢部分：
被告於前述時地為警攔查，被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，主動交付前揭扣案物品予警方，且向警方供明本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用海洛因、甲基安非他命情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄可稽（見107年度毒偵字第2597號卷第9至15頁），可認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、維持原判決關於被告施用第一級毒品罪（共2罪）、持有第一級毒品純質淨重10克以上罪部分及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告就此部分犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例
第10條第1項、第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項等規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、9月、10月；復就沒收說明：上開扣案之第一級毒品海洛因6包（合計驗餘淨重3.3842公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.5957公克）、第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重15.29公克、純質淨重12.29公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，至扣案之菸蒂1支、分裝勺1支，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之；其餘扣案之未檢出毒品成分之粉末1包、手機2支，與本案犯行無涉，亦非違禁物，不於本案宣告沒收。
㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被
告蔡鴻文上訴以原判決雖有依自首減輕，但減太少，原判決量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，惟本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，本件被告確實有事實欄一所示之分別以一行為施用第一級毒品罪（共2罪）、持有純質持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之犯行，且已審酌關於刑法第57條各項事由，且均依刑法第62條前段規定減輕其刑，且酌以被告之前案紀錄以觀，足見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，被告對於刑罰之反應力薄弱，佐以被告上開所犯施用第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形，是被告上訴請求再減輕其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀、丁維志提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年3月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實原判決主文本院主文一事實欄一、㈠蔡鴻文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之菸蒂壹支、分裝勺壹支均沒收。上訴駁回。二事實欄一、㈡蔡鴻文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計驗餘淨重參點參捌肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重壹點伍玖伍柒公克）均沒收銷燬之。上訴駁回。三事實欄一、㈢蔡鴻文持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重拾伍點貳玖公克、純質淨重拾貳點貳玖公克）沒收銷燬之。上訴駁回。