裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第136號刑事判決
裁判日期：民國91年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第一三六號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 呂福元 右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第四三五號，中華民國八十九年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八七號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○與綽號「 成哥 」之成年男友，基於意圖營利之犯意聯絡，於民國（下同）八十八年十月五日晚間十時許，先由乙○○聯絡「成哥」約定以新台幣（下同）一萬元購買第二級毒品安非他命淨重十五公克，並約在台北縣土城市○○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓「成哥」與甲○○之住處交貨，待乙○○到達上址，再由甲○○交付毒品安非他命一包（淨重十五公克）予乙○○，並由「成哥」向乙○○收取現金一萬元，而共同從中牟取利潤，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。又被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。犯施用毒品（安非他命屬第二級毒品）之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定，另依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之三（相當於修正後之毒品危害防制條例第十七條）規定，犯同條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，其就麻醉藥品來源所為之供述，虛偽之危險性較高，為擔保其真實性，自須有相當之補強證據，始能採為論罪之依據，最高法院八十九年度台上字三六一八號判決、八十八年台上字六九一八號判決、八十七年度台上字三五二五號判決分別揭有上旨足資參酌。
三、公訴意旨認上訴人即被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第二條第二項罪嫌，係以證人乙○○在警訊、偵查之供述，及該證人與被告並無仇隙，焉有甘冒偽證罪責而誣攀之理為據。訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱略以：「我係八十八年十月間，始搬入台北縣土城市○○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓，並未販賣安非他命予乙○○」等語，經查：
㈠、本件公訴人認被告涉犯販賣毒安非他命重罪嫌疑之證據僅有一個，即共同被告乙○○（關於乙○○為共同被告之資料，見八十九年度偵字第一七八七號偵查卷）之陳述。此外，並無任何直接或間接證據可資證明。按認定被告犯罪須依憑有證據能力之證據，並調查其證明力後，方得據為認定事實之憑據，而證據之數量或多寡，雖非認定事實之惟一依據，換言之，並非需有二以上之證據方足以認定被告犯罪，或僅憑單一證據不足以認定被告犯罪，但該項證據，仍需依法調查審認其證明力後方得據為心證之基礎，而共同被告之陳述，是否得或不得據之為他共同被告之不利證據或有無證據能力，雖無明文規定，但此種供述毒品來源之吸毒者，因毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，是其陳述是否真實，涉及起訴書所指之主要犯罪事實，原即應經嚴謹之調查程序，且是否採擇其所陳，亦需有適當之補強證據，以強化其證明力，而本件並未查扣任何毒品或販毒所得，是顯然並無任何補強證據足資證明共同被告乙○○所陳之真實性。至於最高法院九十一年度台上字第五四五號刑事判決發回要旨雖以：【原判決於理由欄說明：「證人乙○○於警訊時及偵查中均供稱最後一次吸食安非他命在八十八年八月間，則其八十八年八月以後既未再吸用安非他命，於八十九年一月十二日晚上為警查獲後，始供稱八十八年十月五日晚上十時，以一萬元向被告及成哥購買十五公克之安非他命云云，與常理有違」；購買安非他命與吸用安非他命並無必然之關連性，購買安非他命未必供自己吸用，若乙○○係於八十八年八月間最後一次吸用安非他命，何以於八十八年十月五日晚上十時，向被告及綽號「成哥」購買安非他命即係違背常理？】，但本件之乙○○係先被警持搜索票查獲，其被查獲之狀態為尚扣有天平磅秤一台與分裝杓及安非他命殘渣袋伍包（偵查卷第七頁），其雖於警訊稱該磅秤為秤金鎖之用（偵查卷第十六頁），但於警訊所陳其職業為工，是所陳顯與查獲之證據不合，且單純吸用毒品者與販賣毒品者之區別，在依論理與經驗法則論斷證據時，有無磅秤為影響是否販賣毒品判斷心證之重要憑據，則乙○○所陳是否屬實，亦堪置疑。再警方係據 徐志明 所陳聯繫被告而查獲，查獲時尚開槍阻攔被告（偵查卷第十八頁），另本件承辦警察亦據被告陳述知悉被告所述之「成哥」即其男友為丙○○（冒名者），並提示口卡（偵查卷第二一頁），卻對此重大涉及槍枝案件之案件不再進行追查「丙○○」（包括依法定程序至被告住處搜索採集指紋，偵查卷第三九頁，警方之報告載明至被告住處搜索查獲戊○○、 陳健龍 ），卻僅移送被告與乙○○及另一被查獲安非他命之戊○○，則本件司法警察在承辦本件部分之流程顯與刑事訴訟法司法警察偵查犯罪之規定不符，是乙○○於警訊指訴之成哥，司法警察既有該名為丙○○（成哥）者之口卡資料（偵卷第四六頁）或乙○○另陳其名為「 羅永成 」（偵查卷第十九頁反面），但未予偵查處理即有疑問，而乙○○於偵查亦詳陳係配合警方聯繫被告起出槍枝（偵查卷第九三頁、第一二三頁，即以釣魚方式辦案），則其立場顯與被告對立，所陳是否與事實相符，自應有嚴格之證明。再乙○○曾於八十八年十月二十二日因持有毒品之違反毒品危害防制條例案件，經臺北縣警察局樹林分局移送板橋地檢署（偵查卷第七七頁刑案資料個別查詢表），並於八十八年十月二十二日即入臺北看守所觀察勒戒，至八十八年十一月十六日以無傾向出所（本院卷前案紀錄表與在監表），是其於警訊稱最後一次吸食安非他命在八十八年八月間，顯與事證不合，其所陳既有諸多瑕疵且與具體事證不符，其憑信性自然低落，而不得逕信。
㈡、證人乙○○前後所陳不一，難以遽信其在前所陳被告販賣安非他命之詞屬真：查證人乙○○雖先於警訊及偵查中稱：「我吸食之安非他命係向甲○○和綽號成哥之男子於八十八年十月五日二十二時在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○號三樓，聯絡方式係我打呼叫給0000000000給綽號成哥之男子，以新台幣一萬元購得安非他命一包，淨重十五公克，當時情形是我到他右述住處去取貨，安非他命一包淨重十五公克是甲○○親自交給我，而我則將新台幣一萬元交給綽號成哥之男子，當時他們二人均一起在場」（偵卷第十七頁、第九四頁）、「我在勒戒之前安就是向唐買，八十八年十月五日共買一萬元十五公克，是在頂埔他的住處（土城市○○路○段）」（偵卷第九四頁）、「我是向成哥買的，由唐女拿給我，是在去年十月初向他買一次，因我認識成哥知道他有吸安非他命，有貨就打呼叫器及手機約到頂埔成哥住處，是在土城市○○路○段，我就到他的住處把一萬元交給成哥，安非他命是唐女交給我，重量差不多十五公克，他們是否有賺我不知道，我就把安非他命帶回家吸食」（偵卷第一二三頁）等語，惟其後於本院前審訊問時改稱：「我沒有向甲○○買入安非他命，我是向 阿成 連絡的，我不知道甲○○的電話」（本院上更一卷第三七頁）等語，可知乙○○前後所述販賣對象歧異甚鉅，則被告是否有販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之情事，已有可疑。至於最高法院九十一年度台上字第五四五號刑事判決發回要旨雖以：【證人乙○○於警訊供稱：「向甲○○和綽號成哥之男子，於八十八年十月五日二十二時，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓，我打呼叫器0000000000給綽號成哥之男子，以一萬元購得安非他命一包，淨重十五公克，我去取貨，安非他命一包是甲○○親自交給我，我則將一萬元交給綽號成哥之男子，當時他們二人均一起在場」（偵字第一七八七號卷第十七頁），於偵查中供稱：「安非他命向她（指被告）買，八十八年十月五日買一萬元十五公克，打呼叫器000000000或大哥大0000000000聯絡的」（同上卷第九十三頁反面）；雖其供稱聯絡方式，於警訊時供稱係打呼叫器，於偵查中供稱打呼叫器或大哥大，稍有不同，然對於以一萬元向被告及綽號「成哥」之男子購買安非他命十五公克之基本事實，先後供述一致，何以不足採﹖原判決以該證人先後供稱之聯絡方式為呼叫器或呼叫器、大哥大之不同，即謂該證人上引供述瑕疵而摒棄不採，採證不無違誤】。但本件經再次傳訊證人乙○○至本院作證，依其所陳前詞，已經全部與警訊、偵查所陳不同，而非僅發回更審所載之「聯絡方式為呼叫器或呼叫器、大哥大之不同」，是原所陳之起訴書所載主要犯罪事實即被告販賣安非他命，既已更易，則非主要事實之「聯絡方式為呼叫器或呼叫器、大哥大之不同」，亦無從據之認定被告犯罪。
㈢、就證人乙○○在前所陳交付安非他命地點之疑義：證人乙○○於警訊及偵查稱：「我吸食之安非他命係向甲○○和綽號成哥之男子於八十八年十月五日二十二時在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○號三樓，聯絡方式係我打呼叫給0000000000給綽號成哥之男子，以新台幣一萬元購得安非他命一包，淨重十五公克，當時情形是我到他右述住處去取貨，安非他命一包淨重十五公克是甲○○親自交給我，而我則將新台幣一萬元交給綽號成哥之男子，當時他們二人均一起在場」（偵卷第十七頁、第九四頁），即安非他命係在臺北縣土城市○○
路○段○○○巷○弄○○號三樓。但查，證人丁○○、 蕭春花 證述：「該屋係於八十八年十月十六日始出租予丙○○」（原審卷第七七頁至第七九頁）等語，而該房屋租賃契約書之簽約日期亦載明為八十八年十月十六日（原審卷第六七頁），顯見被告所稱其係八十八年十月間始搬入上址，與其男友同住，並非無據（偵卷第二三頁、第九五頁、第一一七頁、第一二四頁、原審卷第一七三頁、本院上訴卷第八六頁、本院上更一卷第三五頁、第五七頁、第六十頁、本院上更二卷第三六頁）。而證人丁○○提出其母蕭春花與承包商 何啟銘 所簽訂之工程契約書（本院上訴卷第一三四頁），其上固記明：「八十八年八月九日所有工程款承包價收清」，惟證人何啟銘亦稱：「收款的日期不是完工的日期，可能是在九月間完工，詳細的日期我回去再查，我的印象這個工作是在八月以前完工」（見本院前審卷第一四一頁）等語，足見收款日與房屋修繕完工日，並不相同，況該屋修繕及增建完工並交屋日期，與該屋出租予丙○○之時間，未必一致，究不得以此推定被告之男友於該屋修繕及增建完工時即承租，並進而認定被告於此時即居住於該屋（最高法院九十年度台上字第四九四七號刑事判決發回要旨參照）。況證人 黎志明 稱該址係其先搬進去住後，才有人搬進去住等語（原審卷第一四一頁），並提出租賃契約影本一份（八十八年九月二十六日簽約，原審卷第一四二頁），而證人黎志明之警訊筆錄係原審法院依職權函請台北縣警察局土城分局派員詢問土城市○○路○段○○○巷○弄○○○號一樓住戶而製作（見一審卷第一三八頁、第一四○至一四一頁），上訴人非唯不知原審法院進行該項調查，且其自案發後即經羈押，當無與黎志明接觸而影響其供述之可能，況黎志明亦供陳其不認識二樓、三樓之住戶，則黎志明警訊中之供述亦無迴護上訴人之理（最高法院九十年度台上字第四九四七號刑事判決發回要旨參照）。另同案被告戊○○於原審雖供稱：「其在八十八年四、五月間搬進去台北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○○號二樓時，被告就與男友住在三樓」云云，惟上址二、三樓於八十八年四至七月間，係在整修、增建，並無人居住，業據證人即承包商何啟銘證述明確（本院上訴卷第一四一頁至第一四三頁），是同案被告戊○○於原審之陳述，自與事實不符，而與被告所辯「八十八年十月十六日我男友才承租在該處，而 阿肥 （即乙○○）說八十八年十月五日向我買安，那時我沒住在那」乙節適符相合，益徵被告所為辯解尚堪採信，故被告是否於同年月五日晚十時許，在上址販賣安非他命予乙○○亦堪置疑。至於最高法院九十一年度台上字第五四五號刑事判決發回要旨雖以：【原判決於理由欄又謂：「被告係於八十八年十月十六日始遷入與其男友同住，何能於同年月五日晚十時許，販賣安非他命予乙○○」云云，惟被告若於八十八年十月五日尚未遷入與其男友（似為丙○○）同住，何以即無可能與綽號「成哥」共同販賣安非他命予乙○○？原判決俱未說明論斷之理由，殊有理由不備之違法】，但被告既經認定於十月十六日始遷入臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○號三樓，則乙○○於警訊所陳之「八十八年十月五日」之在上址販賣安非他命之情，在時間點上即不符，而不可採。
㈣、最高法院就此類涉犯販賣毒品重罪，對證據種類與數量所持之一貫正確見解為僅有共同被告之指訴，尚需其他補強證據，且共同被告所陳如有瑕疵，即不得逕採，此類判決如：九十年度台上字第七五五六號、九十年度台上字第七五五０號、九十年度台上字第七四一四號、九十年度台上字第七五五六號、九十年度台上字第七三七三號、九十年度台上字第七一○四號（更載明：關於違反毒品危害防制條例案件，施用毒品之人被查獲後，其所為曾向某人購買毒品之供述，非無欲獲得減輕其刑之優遇，其供述不得作為該某人有罪判決之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以資證實）、九十年度台上字第六五六一號（亦載明：共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定）等，均得供本件採擇證人乙○○前後不一與無補強證據下之認定事實有無之參酌。而此類案件最高法院判決有罪確定者，其前提條件除共同被告之指訴外，尚需有其他補強證據，已為一致之見解，如：九十年度台上字第七二八一號（被告警訊自白，加上共同被告指訴、與扣案毒品）亦足資參照，是就此類涉犯重典重罪，僅憑共同被告吸毒者之人於審判外或審判上之指訴外，如無其他補強證據，難免有因謀自己減刑之利益，而為不實之指陳之情形，則如無其他補強證據用資擔保其指陳之真實性，且經嚴格之調查，仍無從通過檢驗，如本件徐志明所陳其自八十八年八月起未再吸安非他命，但依本院被告全國前案紀錄表與在監在押資料表所載，其於八十八年十月二十二日被臺灣板橋地方法院裁定觀察勒戒，八十八年十一月十六日無施用傾向出監，八十九年一月十七日再因毒品案被移送，隨即被通緝，八十九年九月一日被送戒治等事證，顯然其所陳不實在，是否有匿飾其吸用毒品之情，或有以供出來源而獲減刑之意圖，即尚非無疑。
㈤、販賣毒品品之法定構成要件之一，尚需獲利，本件被告否認起訴書所載販賣毒品犯行，證人乙○○於偵查中尚稱：「他們是否有賺，我不知道」（偵查卷第一二三頁），是並無任何證據足以證明被告如涉犯起訴書所載之販賣安非他命犯嫌時，尚有獲利，亦難僅據證人乙○○之前開陳述逕認被告獲利。
四、綜上，證人乙○○所述之被告販賣經過情節前後並不一致而有瑕疵，更且並無任何補強證據足以擔保其陳真實性，再亦無被告藉販賣毒品而獲利之證據，則實情為何，尚待推敲，而無從僅憑證人乙○○有瑕疵之惟一證據，及被告與證人乙○○素無怨嫌等情，即認定被告有前開犯行，是依上開事證，本案尚未達於通常一般之人均不致得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉犯公訴意旨認販賣第二級毒品罪嫌，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依法應為無罪之諭知。原審判決就被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，疏未詳查證人乙○○所陳前後相異之瑕疵，對此類涉販重典之罪嫌，未慎重調查證據並參酌最高法院採嚴格證明以及應有補強證據之正確見解，就被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，僅憑證人乙○○有疑義之指訴，遽對被告論罪科刑尚有未洽，本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決就被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分不當，為有理由，應將原判決關於被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十一年三月二十七日