裁判字號：最高法院91年台上字第545號刑事判決
裁判日期：民國91年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五四五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八○五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與綽號「 成哥 」之成年男友，基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十八年十月五日晚間十時許，先由 徐志銘 聯絡「成哥」約定以新台幣（下同）一萬元購買第二級毒品安非他命淨重十五公克，並約在台北縣土城市○○○路四段一二五巷二弄五十二號三樓交貨，待徐志銘到達上址，再由被告交付第二級毒品安非他命一包（淨重十五公克）予徐志銘，並由「成哥」向徐志銘收取現金一萬元，而共同從中牟取利潤，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告共同販賣第二級毒品處有期徒刑七年八月之判決，改判諭知被告無罪。
惟查：㈠證人徐志銘於警訊供稱：「向甲○○和綽號成哥之男子，於八十八年十月五日二十二時，在台北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○○○號三樓，我打呼叫器0000000000給綽號成哥之男子，以一萬元購得安非他命一包，淨重十五公克，我去取貨，安非他命一包是甲○○親自交給我，我則將一萬元交給綽號成哥之男子，當時他們二人均一起在場」（偵字第一七八七號卷第十七頁），於偵查中供稱：「安非他命向她（指被告）買，八十八年十月五日買一萬元十五公克，打呼叫器000000000或大哥大0000000000聯絡的」（同上卷第九十三頁反面）；雖其供稱聯絡方式，於警訊時供稱係打呼叫器，於偵查中供稱打呼叫器或大哥大，稍有不同，然對於以一萬元向被告及綽號「成哥」之男子購買安非他命十五公克之基本事實，先後供述一致，何以不足採﹖原判決以該證人先後供稱之聯絡方式為呼叫器或呼叫器、大哥大之不同，即謂該證人上引供述瑕疵而摒棄不採，採證不無違誤。㈡原判決於理由欄說明：「證人徐志銘於警訊時及偵查中均供稱最後一次吸食安非他命在八十八年月間，則其八十八年八月以後既未再吸用安非他命，於八十九年一月十二日晚上為警查獲後，始供稱八十八年十月五日晚上十時，以一萬元向被告及成哥購買十五公克之安非他命云云，與常理有違」；然購買安非他命與吸用安非他命並無必然之關連性，購買安非他命未必供自己吸用，若徐志銘係於八十八年八月間最後一次吸用安非他命，何以於八十八年十月五日晚上十時，向被告及綽號「成哥」購買安非他命即係違背常理？原判決於理由欄又謂：「被告係於八十八年十月十六日始遷入與其男友同住，何能於同年月五日晚十時許，販賣安非他命予徐志銘」云云，惟被告若於八十八年十月五日尚未遷入與其男友（似為 陳芝華 ）同住，何以即無可能與綽號「成哥」共同販賣安非他命予徐志銘？原判決俱未說明論斷之理由，殊有理由不備之違法。
綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月四日