裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1365號刑事判決
裁判日期：民國91年03月27日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一三六五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭振茂
陳水亮 呂康德右上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三О二二號，中華民國九十年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一八二號，及移送併辦案號：八十九年度偵字第二二三四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國（下同）八十六年六月十九日起，在臺北市○○○路○段○○○號二樓之二，受天順投資顧問事業股份有限公司（以下簡稱天順公司）聘僱，擔任研究員，由天順公司籌設 吉野村 研究室，並由甲○○以化名吉野村老師名義，負責招收會員及證券投資顧問服務等事宜。詎甲○○明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，竟未經核准，自八十六年十二月間起，在
臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號七樓住處，以天順公司為掩護，另行設立吉野村研究室，裝設號碼（00）00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000之電話及號碼00000000、00000000號之傳真機為對外聯絡工具，聘請不知情之吳 郭貴珠 、 藍玉珍 、 蘇達農 、 莊書品 為研究助理負責電腦打字及研究資料編緝等工作，並以吉野村研究室名義散發廣告傳單，以每三月為收取新臺幣（下同）二萬元（傳真會員）、二萬五千元（盤中語音會員）、三萬元（診斷會員）、四萬五千元（盤中及時會員）、六萬元（雙向會員）、十萬元（ 金威利 會員）、二十萬元（滿天星會員）、三十萬元（天王星會員）不等之收費方式招收會員，並指定會員將上開會費以匯款方式，匯入其於郵局設立之郵政劃撥00000000號帳戶、 李初貞 聯邦銀行蘆洲分行000000000000號帳戶、 李正立 郵政劃撥00000000號帳戶、提款機轉帳000-0000000000000號帳戶或天順公司合作金庫古亭支庫0000000000000號帳戶，甲○○再經由電話語音或傳真方式，對各該會員提供自行對證券交易市場公開上市之各該類股交易行情、走勢及投資研究分析意見或建議，而以此方式經營證券投資顧問事業，共招收會員約四、五百人次。迄八十八年五月十一日，為警在上址查獲，並扣得會員名冊、帳冊、契約書等資料四箱、傳真機二台、錄音機一台、傳呼機十台。因認被告甲○○違反證券交易法第十八條第一項之規定，應依同法第一百七十五條論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文；次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年臺上字第八六號判例可資參照；又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以：㈠被告於其住處籌設吉野村研究室，並擔任負責人，對外招收會員，經營股市投資顧問業務，且所僱用之助理 吳郭貴珠 、藍玉珍、蘇達農等人分別於八十六年十二月底、八十七年三月間、八十七年三、四月間受僱進入吉野村研究室工作，薪資均由被告支付等情，業經職員吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農，於警訊中供述稽詳，然上開職員之任職期間與天順公司檢送之職員名冊所示不同，足認吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農等人，於受被告甲○○僱用而任職於天順公司之期間外，均長期受僱於被告經營之吉野村研究室，擔任助理之工作，是被告之經營型態，顯與一般證券投資顧問事業經營方式無異。㈡又依扣案之廣告傳單係以天順投顧談股論金吉野村老師入會辦法為名，與證人 李明元 庭呈之天順公司招收會員廣告傳單不符，且被告自行招收會員約五、六百人次，業經證人藍玉珍於警訊證述在卷，然被告呈報予天順公司之招收會員人數僅一百五十二人次，堪認被告係以吉野村老師名義對外招收會員，僅將一部分呈報於天順公司，其餘則由被告之研究室自行提供證券投資顧問事宜之方式經營投資顧問公司。㈢被告於廣告傳單上均指定會員將會費以匯款方式匯入其私人或其兄姐、母親之帳戶，顯見被告並未依約定指定會員將會費匯入天順公司帳戶，㈣天順公司因怠於管理執業人員，經證期會處以停業六個月之處分，此有該會八十九年五月四日（八九）台財證（四）第○一二二七號函及所附處分書可參，益證被告甲○○無非以天順公司名義為掩護，實際係未經許可自行從事經營投資顧問事業等為據。
四、訊據上訴人即被告甲○○於偵、審時固坦承受聘擔任天順公司研究員、對外以天順公司名義招收投資人為會員、收取會費等情不諱，然堅詞否認有自設「吉野村法人研究室」及違反證券交易法之犯行。辯稱：伊乃受聘於天順公司經合法登記之證券投資顧問事業業務人員，登記職稱為研究員，伊並未設立吉野村法人研究室，伊是吉野村老師，因公司研究室面積狹小，故將資料帶回臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號住處放置，吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農均係天順公司聘僱，擔任伊之助理，均有至天順公司上班，惟彼等均住蘆洲，離伊住處較近，故於收盤後均會於下午到伊住處，為伊繕打研究報告。且伊有與天順公司簽立契約書，約定研究員可對外招收會員，工作內容及報酬係採行「利潤中心制」，伊對外招攬、推廣會員之廣告傳單及電視節目，均表明係天順投顧名義。又會員雖有匯款至伊私人戶頭，然上開吳郭貴珠等職員雖由天順公司僱用，但其薪資均先透過伊自會員會費中撥付，且又尚須代墊巨額之製播費用，亦先以會員費用支付，之後再與天順公司結帳，天順公司也知道等語。並提出天順公司與安利基公司所訂節目製播合約書三份及世華銀行建成分行存款明細分戶帳影本以實其說。
五、經查：㈠被告甲○○雖否認有在其位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號七樓之住所另行
設立吉野村研究室，並稱吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農等人均有至天順公司上班，惟因其等均住蘆洲，離伊住處較近，故於收盤後均會於下午到伊住處，為伊繕打研究報告云云，然查依證人吳郭貴珠於警訊中所證稱：我自八十六年十二月至天順公司的「吉野村研究室」擔任服務員，薪水每月二萬五千元，負責接聽會員查詢電話，傳真股票訊息給會員，「吉野村研究室」住址是臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號七樓，負責人為被告甲○○，其營業項目為招收會員、提供顧問諮詢服務，會員繳交之會費是我們研究室之收入來源。我至「吉野村研究室」任職時，已開始招收會員至今等語（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三九四三號卷第八頁至第十頁）；證人藍玉珍證稱：我目前在被告甲○○（化名吉野村老師）工作室工作，自八十七年三月間開始受雇於被告，主要工作是聽電話及整理會員資料及傳送入會辦法等相關資料。工作室主要是招收會員，郭貴珠、蘇達農、 黃正宏 和我工作性質一樣，另莊書品會計，負責會員匯入款之統計及支出費用之核算。 周淑惠 負責打電腦稿在她家中工作，未到工作室上班。被告每日上午至下午十四時會到天順公司上班，偶而會到工作室看看，平時由郭貴珠經理負責管理。該工作室是被告個人所有之房屋，所有業務是被告所有，薪資是被告所發，但扣繳憑單係天順公司所開等語（同上卷第十一頁至第十三頁），及證人蘇達農證稱：我大約從八十七年三、四月左右開始，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號七樓「吉野村研究室」工作，擔任助理，該工作室從事證券投資顧問服務業務，並招收會員收取費用，提供各種股市投資資訊及投資建議資料，負責人為被告，是天順公司研究員，而我們是其研究小組工作室等語（同上卷第十四頁至第十六頁），均係證稱其等工作之地點係於被告上開臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號七樓之住所，而均未提及至天順公司位於臺北市○○○路○段○○○號二樓之二之地點上班之情。另參以員警於八十八年五月十一日在上開被告位於臺北縣蘆洲市之處所查扣之文件中，有假日值班表、打掃值班表、郭貴珠、藍玉珍、蘇達農、莊書品等打卡紀錄，表列蘆洲公司電話數十線、零用金現金帳簿內載每日雜支、會議記錄內除記載各種股市資訊、投建議資料外，尚載：職員加班費之有無、生日獎金若干、接電話問候語為「天順您好」，口頭上請客戶匯至「甲○○」或「 李吳菊妹 」之戶頭、公司住址說台中中港路、不可以說分公司、必須說天順等日常交待事項之紀錄，則被告甲○○在前開蘆洲住處設有研究室，可供人員上班、執行客戶開發、推廣及投顧服務等業務，且有獨立之人事、會計，應可認定，被告所辯並未設置研究室云云，尚非可採。
㈡次查，被告係於八十六年六月十九日起任職於天順公司，擔任職務為研究員，並
經該公司向主管機關財政部證券管理委員會登記在案，有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年五月二十二日（八九）台財證（四）第四二九○三號函附登記表影本在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一八二號卷第二十七頁），雙方並就聘任事宜另行簽訂「聘任試用契約書」，依該契約書內容約定：「一、甲方（即天順公司）同意聘任乙方（即被告）擔任甲方之投資分析員，並向證管會辦理人員聘任手續（相關費用由甲方負責）。二、雙方同意就乙方工作及報酬採行【利潤中心制】，由乙組設研究室並負責人事聘任，客戶開發，推廣及投顧服務事宜，有關成本、利潤分擔比例如下：【一】、因乙方所組研究室及其對外提供服務所生之成本、費用稅金由乙方負擔。【二】、乙方於適用期間應給付培訓及技術指導費用細目如下：1、按月給付新臺幣陸萬元整（一次付三個月）。2、另加計每月乙方以甲方名義對外投顧費用開具發票百分之十三計算之金額。【三】、乙方如需使用甲方之硬體設備，須經甲方同意，費用另行議定。【四】、乙方所屬研究室對客戶提供投顧服務所收報酬扣除（一）、（二）、（三）項支出後之結餘充作乙方為甲方工作之報酬，如有不足，應由乙方自行負責。三、乙方除經營前述之投資顧問服務外，不得對外經營其他業務，否則自行負法律責任。：：：五、本件聘任試用期間暫定為三個月，自簽約日起算：：：。八、會員會費收入須匯入公司銀行帳戶：：：，金額於次月五日結算，甲方收取百分之十三稅金及費用外，餘撥付乙方，唯乙方須以合法發票報支，餘額列為乙方薪資」等情，有該契約書影本附於本院卷可憑。則依前揭契約，對外不惟被告應自行負擔辦理聘任手續之相關費用及對外提供服務所生之費用，尚可自行在天順公司營業處所以外選定地點組設研究室，併有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等，甚至明定須自營牟利再與天順公司按比例分配，如有虧損須自行負擔（見契約書第二條第四項參照）等情，則被告於上開臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○號七樓之住處設立研究室，聘請吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農、莊書品等職員協助處理日常業務，尚與上開聘任契約書之約定無違。雖公訴人執證人吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農於警訊中所證述之任職期間與天順公司檢送之職員名冊所示不同，而認吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農等人，於受被告甲○○僱用而任職於天順公司之期間外，尚長期受僱於被告經營之吉野村研究室，擔任助理之工作，因認被告之經營型態，顯與一般證券投資顧問事業經營方式無異云云，然依上開契約之記載，被告有權負責人事聘任之事宜且明定須自營牟利再與天順公司按比例分配，如有虧損須自行負擔，則縱於上開期間外，被告另行聘僱吳郭貴珠等職員，而未將其支付之薪資計入成本費用中，亦無法據此即認被告有違反證券交易法之犯行。
㈢雖扣案被告以「天順投顧」名義招收會員之廣告傳單上，所載會費繳付辦法除有
指示會員將入會費匯入天順公司之帳戶外（包含郵政劃撥、合作金庫古亭支庫帳戶），尚有指示會員將入會費匯入其個人設於世華銀行建成分行之帳戶、李初貞（其姐）設於聯邦銀行蘆洲分行之帳戶、李正立（其兄）設於合作金庫古亭支庫之帳戶及李吳菊妹（其母）之郵政劃撥帳號等情，有上開廣告傳單附卷可佐（附於卷外），則被告招攬會員入會時，即有要求會員可將會費匯入其私人帳戶無訛。就此被告以因尚須代墊職員薪資及巨額之製播費用，故先以會員費用支付，之後再與天順公司結帳，天順公司也知道等語置辯，且依被告與天順公司所訂前揭契約書第二條第一項所約定：「因乙方（即被告）所組研究室及其對外提供服務所生之成本、費用稅金由乙方負擔」等情，再參以被告與天順公司於八十七年十一月十日所簽立之天順公司分析師任用及獎金約定書三所載，亦明訂分析師之報酬計算辦法係以淨會員費之數額予以計算，而淨會員費之計算又係以會員費收入扣除媒體費用、會員服務硬體成本、傳輸費用、展業人員薪資、營業稅金百分之五及信用卡手續費（附於卷外證物），則被告所稱尚需墊付職員薪資及巨額之製播節目解說股市大盤及個股分析之媒體費用，尚非無據。又依證人乙○○即安利基國際股份有限公司之業務部副總經理於本院之證述，被告委託安利基公司製播之「談股論金」節目，每個月在學者衛星電視台播出之費用即高達九十萬元，一年九百多萬元至一千萬元，而被告於簽約時係以天順公司名義與其簽約，支票則以個人支票支付，而發票抬頭則開給天順公司，而其播放之節目一定會打出天順公司之名義，並證稱被告所提出之節目製播合約書三份即為被告與安利基公司所簽訂無訛等情（見本院九十一年二月二十五日訊問筆錄），則被告與有線電視台簽訂之合約均為天順公司名義，電視台開立之發票抬頭均為天順公司，且播放之節目均會打出天順公司名義，則可知被告非以個人名義經營證券投資顧問事業甚明。又上開節目製播合約書雖為天順公司與與安利基公司所簽立，然依證人乙○○上開於本院調查時所證述被告每個月在學者衛星電視台播出之費用即高達九十多萬元，且被告所主持「談股論金」之節目最少約一年時間等情，亦徵被告依其所提出世華銀行建成分行之存款明細分戶帳（附於本院卷）所稱：計自八十七年二月至八十七年十二月三十一日，已自行墊付製播費用高達一千三百三十萬元等情，應非虛妄。則吳郭貴珠等人雖為天順公司聘僱，但其薪資均為被告墊支，諸如此等人事費用及上開為數不少之製播費用均須由被告自行負擔，則縱被告為預慮各項開支所需，有要求會員將入會費匯入其私人或其兄姐、母親之帳戶，事後再與公司結算，此種做法縱有違天順公司與被告之約定，亦難執此認已構成違反證券交易法第十八條第一項之犯行。
㈣依前開試用聘僱契約，被告每月尚需支付天順公司六萬元，作為所謂「培訓及技
術指導費」，惟迄今被告始終從未提出天順公司有何培訓及技術指導內容，被告於警訊時又供陳其自七十七年間即從事證券分析師（見臺灣臺北地方法院八十八年度偵字第六一三七號卷第五頁反面），且根據被告於財政部證券暨期貨管理委員會所登記之員工基本資料所示，被告於八十五年六月十九日至八十六年六月十九日至天順公司任職前，即曾於另三家證券公司擔任研究員之工作（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一八二號卷第二十七頁至第二十九頁），衡情似亦無再由天順公司培訓及技術指導之必要，則被告每月支付此項費用，雖無異天順公司容認轄下擔任研究員之被告在營業場所之外組設研究室，自行負責人事聘任、客戶開發推廣、招募會員、收取會費及提供證券投資顧問服務等行為，形同天順公司之分公司，故天順公司則因怠於管理執行業務人員，經主管機關處以停業六個月之處分，並令天順公司解除被告之職務，此有該會八十九年五月四日（八九）台財證（四）第○一二二七號、第○一二二八號處分書二份附卷可憑等情（同上卷第八十九頁至第九十一頁），或被告主觀上係以每月六萬元之代價，向天順公司租借牌照之形式，在外實質上經營投顧業務之非法行為；然此脫序之行為，或為法令規定之闕失，遽認被告有違反證券交易法之犯行，尚嫌速斷而非允洽，應予敘明。
㈤末按營業稅法第三十五條第一項規定：營業人除本法另有規定外，不論有無銷售
額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。依證人藍玉珍於警訊時所證稱：入會依入會辦法，會員有九種，傳真會員約有五、六百人、語音會員約二十人人，中文傳呼約一百人，金威利會員約二十五人、天王星會員有二人、雙向會員一人等語（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三九四三號卷第十三頁反面），較諸被告甲○○呈報予天順公司之招收會員人數僅一百五十二人次、會費三百三十七萬七千八百一十九元，有天順公司於上開函覆證期會檢送之被告招收會員名冊乙份在卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六一八二號卷第七十五頁至第八十二頁）等情，顯有不同，然此應僅係被告未依約向天順公司申報客戶或與天順公司結算之情事，為天順公司內部控管嚴重疏失，而使天順公司有違反上開營業稅法逃漏營業稅之情形，尚難據此認定被告另有違反證券交易法之犯行。
六、綜上所述，公訴人所指被告甲○○涉犯違反證券交易法第十八第一項之罪嫌，應屬不能證明，自不能以上開罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何違反證券交易法第十八第一項之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪
，自應為無罪之諭知。原審未予詳入推求，遽對被告論罪科刑，尚有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另易為被告無罪之判決。
七、臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三四號移送於原審併辦案件，與本件係屬同一事實，已併予審究，自毋庸再行退回該署檢察官，附此敘明。
八、至於臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第七五三四號移送本院併辦意旨略以：被告原係生圓國際證券投資股份有限公司之研究員，於八十九年五月四日因違反證券交易法及公司法，經財政部證券期貨管理委員會命令解除分析師之資格，依規定在三年內不得擔任證券投資顧問事業之業務人員，惟被告於八十九年六月起，在臺北市○○路○段○○號獨資設立「新經濟理財周刊」並擔任發行人，租用000000000號語音專線以每分鐘四十元之價格，推薦當日個股及股市大盤分析，涉有證券交易法第十八條第一項、第一百七十五條罪嫌，因認被告所涉上開罪嫌與本件具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪。查本件被告業經本院諭知無罪，詳如前述，即與併辦部分不生裁判上一罪之關係，本院無從併與審理，應由檢察官另為適當處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦慧榮中華民國九十一年三月二十八日