裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3243號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3243號上訴人即被告 鄒智帆 指定辯護人 周碧雲 律師（義務辯護）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第263號，中華民國109年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6343號、第6344號、108年度毒偵字第1923號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄒智帆明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000之行動電話（含SIM卡1張）作為聯絡工具，於附表所示之時地將第二級毒品甲基安非他命以附表所示之方式、價格、數量販賣予附表所示之對象。嗣於108年9月17日9時許，為警持臺灣基隆地方法院核發之108年聲搜字第416號搜索票至基隆市○○區○○路000號鄒智帆住處，執行搜索，並扣得上開行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：上訴人即被告（下稱被告）鄒智帆經原審判決後全部提起上訴，又於109年10月7日本院準備程序時就原審判決事實欄二施用第一、二級毒品部分均撤回上訴，有準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第90、99頁），故本院審理範圍僅限於原判決事實欄一之販賣第二級毒品部分，合先陳明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第92至97頁、第131至135頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之理由：訊據被告鄒智帆對於前揭意圖營利販賣第二級毒品5次之犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第6343號卷，下稱偵卷一，第135至137頁；原審卷第66、113頁；本院卷第90、139頁；重複之卷頁不予贅引，下同）。核與證人 張全勝 、 黃聰健 分別於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷一第27至29頁、第31至32頁、第119至125頁；同署108年度偵字第6344號卷，下稱偵卷二，第51頁、第55至59頁、第65至69頁、第109至113頁、第123至125頁），並有附表編號5犯行之蒐證照片共10張、原審法院核發之108年聲搜字第416號搜索票影本1張、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵卷一第37至45頁，原審卷第119頁、第123至127頁），及上開行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。且被告於本院審理時供稱：就附表編號1至4販賣毒品予證人張全勝部分，每次皆可賺取約0.5公克之甲基安非他命供己施用；附表編號5部分，則可賺取1公克之甲基安非他命施用，較自己購買僅取得不足0.5公克為多一語明確（見本院卷第90頁），足見被告前揭販賣第二級毒品5次部分確有營利之意圖無誤。綜上，足認被告上開任意性自白皆與事實相符，被告前揭意圖營利，販賣第二級毒品5次之犯行均臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，並於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
㈡核被告就附表編號1至5所示各次所為，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共5罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開所犯5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，於106年8月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第165號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院以106年度基簡字第2104號判決判處有期徒刑1月確定，已於107年3月1日易科罰金執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。另審酌釋字第775號解釋意旨，參以被告曾因施用毒品之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍不知遠離毒品，甚至販賣毒品予他人，可徵仍未悛悔改正，對刑罰反應力薄弱，因此就附表所示販賣第二級毒品各罪，除無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。辯護意旨認不宜加重其刑（見本院卷第145至147頁），洵不足採。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者
，減輕其刑，此為同條例第17條第2項所明定。經查：被告於偵查及審判中均自白附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。又按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案販賣第二級毒品之價量不多，且由被告自述之獲利模式（見貳、一之理由），顯屬賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害尚非甚鉅，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，其法定最低本刑仍達有期徒刑3年6月，就本案情形尚屬過苛，本院認被告於本案各次販賣第二級毒品各罪，其犯罪情狀有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告就附表所示各次販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋被告所犯附表所示各罪，有前述刑之加重、減刑事由，除無期徒刑部分不得加重外，均先加後減並遞減輕之。
⒌另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第155號判決參照）。查：被告於偵查中曾提供另案情資配合員警偵辦一節，有證人即員警 武世宏 於原審之證述及相關之移送書、報告書等存卷可參（見原審卷第107至109頁、第139至184頁），然此相關資料中之犯嫌或被告，均非被告本案販賣第二級毒品罪之毒品來源，業據被告自陳在案（見本院卷第90頁）；而被告本案之毒品來源，即真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之人，經員警多方探聽迄今均未查獲之情，有基隆市警察局第一分局109年11月3日基警一分偵字第0000000000號函及職務報告1紙附卷可考（見本院卷第113至115頁）。準此，揭諸上開說明，被告於本件尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項所稱之供出上游而查獲之要件，自不得依該規定減輕或免除其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，因而適用（修正前）
毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並說明審酌被告明知甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，兼衡被告之行為手段、智識程度、經濟狀況、生活狀況，被告犯後於審判中均坦認犯行之態度，偵查 佐伍世宏 於審判中已證述被告積極協助警方查緝案件等語，足認被告犯後態度良好，應已有悔意等一切情狀，就被告所犯販賣第二級毒品各罪，分別量處如附表主文欄所示之刑，並具體審酌被告附表所示販賣第二級毒品各罪之犯罪過程，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間、行為侵害之法益、各罪對法益侵害之加重效應非鉅，罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，定應執行有期徒刑3年6月。並就沒收部分說明：⒈員警於108年9月17日，在基隆市○○區○○路000號被告住處內扣得之行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯附表各罪，所使用之聯絡工具，均應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於附表各次犯行項下，分別諭知沒收。⒉附表各次販賣甲基安非他命犯行所得之價款，均屬被告之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各次犯行項下，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊員警於108年9月17日在被告住處內扣得之甲基安非他命5包、海洛因1包、針筒1支、殘渣袋16個、藥鏟5支、酒精棉片3片等物，均與本案販賣第二級毒品犯行無關，不得於本案宣告沒收（經查：上開海洛因1包、針筒1支、殘渣袋16個、藥鏟5支、酒精棉片3片等物，業經原審以108年度訴字第779號判決宣告沒收（銷燬），上訴後，經本院以109年度上訴字第1114號判決駁回上訴）。經核原判決認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適（原判決雖未及就毒品危害防制條例第4條第3項、第4項修正為新舊法比較，惟仍適用有利於被告之行為時法，於判決本旨即不生影響，自不構成撤銷事由，附此敘明）。
㈡被告上訴主張：請求從輕量刑云云。惟本件業經原審依刑法
第59條酌減其刑，並經本院說明如前，又按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，說明其所犯5罪均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，均分別減輕其刑，並適用刑法第59條規定分別遞減輕其刑，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審所定應執行刑之刑度亦合於內、外部界限，與罪刑相當原則無悖，核無不合，自無違法之可言。被告徒以前詞上訴主張原審量刑、定刑過重，請求再予輕判云云，難認有據。從而，被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年12月10日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官吳炳桂法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱家麒中華民國109年12月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號對象時間地點毒品種類與數量原審主文買賣價格（新臺幣）1張全勝107年11月下旬某日基隆市○○區○○街000號(○○釣蝦場)安非他命1包毛重2公克鄒智帆犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之行動電話手機壹支（內含○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4000元2張全勝108年1月中旬某日基隆市○○區○○街000號(○○釣蝦場)安非他命1包毛重3公克鄒智帆犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之行動電話手機壹支（內含○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6,000元3張全勝108年2月中旬某日基隆市○○區○○街000號(○○釣蝦場)安非他命1包毛重2公克鄒智帆犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之行動電話手機壹支（內含○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5,000元4張全勝108年3月11日基隆市○○區○○路00號（○○網咖）（參偵6344卷第118、125頁）（起訴書誤載為基隆市○○區○○街000號）安非他命1包毛重3至4公克鄒智帆犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之行動電話手機壹支（內含○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6,000元5黃聰健108年6月17日15時許基隆市○○區○○路000號安非他命1包毛重1公克鄒智帆犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之行動電話手機壹支（內含○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。1,000元