裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1399號刑事判決
裁判日期：民國89年09月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一三九九號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人凃禎和律師右上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第八八三號中華民國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四０八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案之玩具手槍壹枝（含彈匣）、子彈肆顆均沒收。
事實甲○○於民國（下同）七十四年間，在臺南市○○路（即現西門路一段），向綽號「 阿明 」之姓名年籍不詳男子，購買可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍（含彈匣）一枝，改造子彈五發，旋將之置放在台南市○○街○段○號家中，未經主管機關許可而持有之，嗣至八十九年二、三月間，因與 陳勇男 、 吳俊毅 等人共同前往ＫＴＶ飲酒消費，由其先簽帳付款，然陳勇男遲未返還應攤付之金額，而於同年三月二十一日下午十一時三十分許，以電話與陳勇男理論該事並發生口角後，竟由不知情之友人 蘇柏霖 （已不起訴處分）以機車載其返回家中，自家中臥室衣櫃內取出上開改造手槍及子彈，於翌（二十二）日凌晨零時許，由蘇柏霖載往臺南市○○路○號陳勇男住處，抵達後其即自行衝至二樓，並於樓梯間拔出改造手槍持在手中，是時在場之吳俊毅（已不起訴處分）見狀即趨前將該改造手槍奪下，並卸下彈匣（內有子彈五發）將之放置褲袋內，改造槍枝則交給在場之蘇柏霖，迄當時亦在場之 張天賜 、 張銘煌 帶其步下樓梯走至屋外時，為據報趕抵現場之警方人員查獲，並扣得改造九０手槍一枝（含彈匝）及改造子彈五發（其中一發已試射滅失）。案經臺南縣警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○右揭購買改造手槍、子彈，未經許可而持有之，嗣持該手槍、子彈至被害人陳勇男住處，為朋友吳俊毅奪下繼為警查獲之事實，已迭據其在警訊及歷次偵審中供承不諱。核與證人即當時在場之蘇柏霖、吳俊毅、張天賜、張銘煌等人，分別在警訊及偵查中所證述之情節相符，並有經警查獲之改造手槍一枝、子彈五發扣案足憑。且各該槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認改造手槍係以仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，於其塑膠槍管內加裝金屬襯管改造而成，惟槍管彈室部份仍為塑膠材質，槍身為金屬材質，滑套為塑膠材質，以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，且槍枝材質部份如為塑膠，則於發射子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂，但其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達二十焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力；改造子彈五顆，則均係玩具槍彈殼加裝直徑約六mm之金屬彈丸改造而成，可擊發，認具殺傷力等語，亦有該局八十九年三月二十八日刑鑑字第三七四九二號鑑驗通知書，附於偵查卷足稽，該改造之手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管者無疑。雖被告在本院審理中辯稱其不悉各該槍彈具有殺傷力，惟各該槍彈經鑑驗既具有殺傷力，即難解其未經許可持有槍彈之罪責，所辯自無足取。本件事證已甚明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪、未經許可持有子彈罪。其於同一時地以一行為同時持有改造玩具手槍及子彈，而觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之例，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪處斷。原審據予論罪科刑，固非無見；惟查原判決認與後述不構成預備殺人罪部分，具有裁判上一罪之牽連犯關係，而從一重處斷，其事實之認定已有未洽；且原判決主文贅引無故二字，亦有未當。被告上訴意旨，否認有殺人之犯意，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑一年，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役以銀元三百元，即新台幣九百元折算一日之標準，以資懲儆。另扣案之改造玩具手槍一枝（含彈匣）、子彈四顆（原扣案五顆，其中一顆已經試射滅失），為違禁物，亦應依法併予宣告沒收。
三、又按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。本諸前開解釋，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，應依比例原則，審究被告有無預防矯治其社會危險性之必要，若依個案情節符合比例原則者，固得適用該條例宣告保安處分，至不符合部份而應宣告保安處分者，則由法院斟酌刑法第九十條第一項規定依職權為之，至該個案經比例原則審查，認無預防矯治其社會危險性之必要者，自不應宣告保安處分。對持有槍械者宣告強制工作之保安處分，固足以產生一般預防效果，使人民因畏懼受此等刑罰而不為違反槍砲彈藥刀械管制條例之構成要件行為，亦即強制工作之保安處分可認係預防違法行為之適當手段；然就違反槍砲彈藥刀械管制條例之被告個人而言，則應進一步審究既有之刑罰是否已足產生特別預防效果，而無另行宣告保安處分之必要。經查本件被告自七十四年起持有扣案槍枝，其間並未持以供自己或他人犯罪之用，對社會治安尚無重大危害，且被告於犯罪後坦承持有槍彈犯行，態度尚稱良好，經此偵審諭知有期徒刑之宣告併沒收該槍彈，已足促其警惕，矯治其社會危險性，本院因認並無對其再宣付強制工作保安處分之必要，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告持槍至被害人陳勇男上開住處後，因衝至二樓未發現被害人行蹤，即拔出手槍持在手中，旋為在場之友人吳俊毅奪下，因認被告此部分尚犯有刑法第二百七十一條第三項預備殺人之罪嫌云云。惟訊據被告則矢口否認有何預備殺人之犯行，並辯稱：當時因被害人方面人多口氣不好，其為自衛遂帶上開槍彈前去壯膽，容因喝酒過多不知為何掏出槍來，然其主觀上確無殺人之犯意，且該槍枝根本不能殺人，況其亦未將子彈上膛，其何來預備殺人之犯行等語。經查被告與被害人原係好朋友，彼此間既無深仇夙怨，僅因為分攤唱歌喝酒費用小節，雙方起衝突致引本案，衡情客觀而言，已難輕認被告主觀上具有殺害被害人之犯意；且被告所持上開槍彈，因係改造之玩具手槍經鑑定雖具殺傷力，而應認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，然據以持之射擊人體，參諸上開鑑定內容客觀言之，亦不足生死亡之結果；是微論被告在被害人家手持該槍時子彈已否上膛，及其辯稱持槍係為自衛是否屬實，因其所為與預備殺人之犯罪構成要件有間，即難以該罪相繩。又被害人在警訊中既已明確供陳未見被告持槍在卷，證人吳俊毅在警訊中亦證稱：伊見被告下車衝入屋內在一樓樓梯口拔出身上預藏之手槍時，即上前制止與友人共同奪下被告手中之手槍等語甚詳，此外亦無其他積極證據，足認被告有持槍對被害人施加恐嚇之情事，亦難認被告持槍之行為與恐嚇之犯罪構成要件相當。從而被告被訴此部分犯罪，應屬不能證明。惟因公訴人認與前開成罪之事實，具有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪判決之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官楊清旺中華民國八十九年十一月二十九日附錄法條：
槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而第一項
所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百元以下罰金。