臺灣新北地方法院102年度簡字第483號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡字第483號刑事判決

裁判日期：民國102年02月18日

裁判案由：賭博

臺灣新北地方法院刑事簡易判決102年度簡字第483號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鍾金龍上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第28456號），本院判決如下：
主文甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之室內電話貳支、計算機壹臺、電腦螢幕貳臺、錄音機壹臺、電腦主機壹臺、鍵盤壹個、滑鼠壹個、下單名冊柒張及會員名冊壹本，均沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度臺非字第214號、94年度臺非字第108、265號判決意旨參照）；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。查本案經警查獲之賭博處所，係被告甲○○販賣茶葉之營業處所，被告於該處長期設置電話，供不特定多數人透過電話簽注以臺股期貨指數為基準標的之漲跌，以之與不特定賭客對賭，且被告於接受該等不特定賭客下注後，並無實際在期貨市場下單從事期貨交易，僅依該臺股期貨指數之漲跌決定其與下注賭客間之輸贏，顯係以偶然之事實決定輸贏，自屬在不特定公眾得出入之場所所為之博倖行為，則被告以上開住處作為經營地下期貨之處所，自當評價為「公眾得出入之場所」。是核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。又被告自民國101年10月18日起至同月26日10時40分許為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用臺股期貨指數之漲跌，聚集不特定之人簽賭下注，以賭客下單買「多」、「空」與臺股期貨指數漲跌之差距決定輸贏從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告賭博、提供賭博場所，並聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。再被告以一經營行為，同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告甲○○經營地下期貨簽賭，足以敗壞並助長社會投機風氣，對公眾形成負面影響，危害社會善良風俗，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨被告非法經營地下期貨之期間、犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之室內電話2支、計算機1臺、電腦螢幕
2臺、錄音機1臺、電腦主機1臺、鍵盤1個、滑鼠1個、下單名冊7張、會員名冊1本，均係被告甲○○所有供其本件經營地下期貨簽賭所用之物，業據被告甲○○供承在卷（見偵卷第5頁背面至第6頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。至扣案之現金新臺幣48,000元，被告供稱係其販賣茶葉所得，傳真機1臺則係供其訂購茶葉所用（見偵卷第6頁至第7頁），均無證據證明該等物品與被告本案賭博犯行具有直接關聯性，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國102年2月18日
刑事第二十三庭
法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林壯隆中華民國102年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵字第28456號被告甲○○男46歲（民國00年00月00日生）
住桃園縣八德市○○路000巷00弄00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客對賭之犯意，自民國101年10月18日起，在新北市○○區○○路000○0號經營地下期貨簽賭站，並利用電話作為傳達交流賭博訊息之工具，供不特定賭客撥打電話交易，其賭博方式係利用臺灣證券交易所之臺灣加權股價指數期貨點數之漲跌為計算標的，提供前述處所為賭博場所接受賭客下單對賭財物，惟實際上並未將賭客之買賣下單至合法期貨交易市場，而係與賭客以買空賣空當日沖銷方式賭博，其輸贏之計算方式以「口」為單位，原則上以臺灣加權股價指數期貨每點新臺幣（下同）100元之方式，由不特定賭客撥打電話下單確認價位、空單或多單及口數，設若賭客下單買「多」，而所購買之指數上漲，即以下單價位100元乘以下單時與賣出時之差額點數為賭客每口所贏款項；倘賭客購買之指數下跌，則其差額點數計算出之金額即為賭客每口所輸款項，之後再依下單口數加乘結算輸贏數額，由賭贏之賭客自行至上址地下期貨簽賭站領取獲利，或由甲○○前往賭輸之賭客處收取款項。嗣於101年10月26日10時40分許，經警接獲民眾檢舉前往上址查察，並經甲○○同意搜索，而扣得室內電話2支、計算機1臺、電腦螢幕2臺、錄音機1臺、電腦主機1臺、傳真機1臺、鍵盤1個、滑鼠1個、下單名冊7張、會員名冊1本、賭資48,000元等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：㈠被告甲○○於警詢及偵查中之供述；㈡新北市政府警察局三峽分局鶯歌分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、下單名冊7張、現場及扣案物品照片6張。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。又被告自民國101年10月18日起至同月26日10時40分許為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告於公眾得出入之場所賭博、提供賭博場所，並聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。又被告以一經營行為，同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。至扣案之室內電話2支、計算機1臺、電腦螢幕2臺、錄音機1臺、電腦主機1臺、傳真機1臺、鍵盤1個、滑鼠1個、下單名冊7張、會員名冊1本等物，均係被告所有供本件賭博犯罪所用之物，業據其供陳在卷，並請依刑法第38條第3項、第1項第2款規定宣告沒收之。
三、至移送意旨雖認被告所為亦涉犯期貨交易法第56條第1項、同法第112條第3款之未經許可經營期貨交易罪嫌。然查：
㈠按期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、
促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。依我國期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。另依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交易人向其期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，再經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合，且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業務（前財政部證券暨期貨管理委員會93年2月11日臺財證七字第0000000000號函參見）。
㈡再按期貨交易法第3條第1項就期貨交易所加諸之「期貨交易
，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」之要件以觀，同法所欲規範之期貨交易，限於依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，並據此設計之期貨契約或店頭契約，而非僅指形式上採用期貨契約為名，然實際上並不具期貨交易經濟功能之交易型態，是基於罪刑法定之原則，若實質上非依據國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務建立之模式，而訂立之契約或其他法律行為，自非期貨交易法所欲規範之範疇。是於交易所或非於交易所所進行之期貨交易（包括店頭交易及地下期貨），仍應係基於依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，並具有避險功能及價格發現功能之經濟功能，而此兩種經濟功能之存在，實屬區別期貨市場之投機交易與賭博之最大不同之處。申言之，期貨投機者所承擔之風險，並非投機者所創造，投機者只是加以承擔，然賭博則是賭博者互相對賭，自行製造輸贏之風險。若係以類似期貨交易為名所進行交易，交易人真意是屆期以約定商品履約價與市價間之差額決定輸贏，由賠錢一方支付金錢予另一方時，此時即屬美國法上所稱之差額契約，僅能視為對賭。則期貨交易，自應視參與者間所訂立之契約本質，是否符合上開期貨交易之要件、有無具備相當經濟功能，而為比對國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務所建立之交易模式，自不以有無實際向交易所下單或形式上有無使用期貨交易用語為單一判斷準據（臺灣臺北地方法院99年度金訴字第35號、100年度金訴字第34號、100年度簡字第1853號判決意旨參照）。
㈢查本件被告經營地下期貨之方式為：客戶網路下單，以臺灣
股價加權指數為簽賭下單標的，買漲或跌，每1點100元，若客戶賭漲，嗣收盤時指數有漲每點即需給付客戶100元，若是跌則客戶每點要給付100元，只有對賭，無須預繳保證金等情，業據被告供述在卷，則被告所經營之地下期貨簽賭站，並未設立有「交易平臺」，亦無「期貨」商品之買賣，更無撮合交易之情形，亦即並無任何積極具體之事證足資證明並顯示尚有另向簽注之賭客要求收取一定數量與部位之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情，亦未提供交易平臺予買賣雙方及允諾以任何方式進行任何撮合之動作，或將該些買賣做任何書面之揭示或回報，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為。是其雙方之下注與接受下注之行為尚難謂有買賣標的物（即「臺股股價指數期貨契約」）之合意，自無從認定被告等人有何期貨交易行為。
㈣又本件被告與賭客間係以上開下注標的作為計價依據，雖係
以「臺灣加權股價指數期貨點數」為標的進行交易，然實際上不論被告或賭客本身，在主觀上均無移轉價格風險或承擔風險之意，亦即被告係以莊家身分與賭客逕行對作，而非基於中介者之角色媒介撮合有避險需求或投機目的之交易相對人成立契約或以一方當事人之角色自行與上開交易相對人成立契約，故其等間並無實際從事期貨交易之真意。申言之，被告僅係以每日臺股期貨指數之漲跌為標的向下注之客戶收取賭金，並均以上揭下注標的之射倖性漲跌，作為賭博之勝負及賠付之依據，屬於純粹決定於運氣之賭博行為，賭客之下注與被告接受下注之行為，顯與契約之成立需就買賣標的物有要約、承諾之合意不相當，而僅係以上開客觀上非被告或賭客所得操控之加權股價指數之漲跌作為輸贏計算之依據，再與期貨交易法立法所欲規範之防止市場操縱、抑或是保障交易相對人履約，而為防止地下期貨業者，於收單後未實際尋求相對應之避險者或投機者進行交易，所造成對於市場參與者之風險，以達成監理效果之規範意旨不符，自難認屬期貨交易法所稱之期貨契約。
㈤綜觀上開經營方式，本件核屬賭博行為而非期貨交易行為甚
明，應認被告並未涉有何違反期貨交易法之罪嫌，惟此若成立犯罪，與前開聲請簡易判決處刑部分，為同一事實，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣板橋地方法院中華民國101年12月22日
檢察官吳秋瑩
林佳慧