裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第78號民事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第七八號
上訴人丙○○特別代理人丁○○○訴訟代理人 楊玉珍 律師複代理人 魏俊峯 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 劉淑華 律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十二日臺灣苗栗地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第六五號），提起上訴，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：伊罹有痴呆症，屬無意識能力人，於民國（下同）八十七年七月十三日遭 伊子 即訴外人 鍾永森 之欺騙，於苗栗市○○路○○○號三樓政大代書事務所，由被上訴人與訴外人鍾永森、 吳謝美秀 命伊於抵押權設定契約書，抵押權借款合約書、及面額為新台幣（下同）一千二百萬元之本票上按捺指印，將伊所有如附表所示之二筆土地設定權利價值本金最高限額一千五百萬元之抵押權予被上訴人，作為訴外人吳謝美秀向被上訴人借款之擔保。上開法律行為應皆無效，詎被上訴人嗣竟持上開伊遭欺騙於無意識能力之情形下所簽發之本票聲請台灣苗栗地方法院裁定以該院八十八年度執字第六四五號拍賣抵押物強制執行事件查封拍賣伊之上開二筆土地等情，爰於執行程序中，提起本件債務人異議之訴，求為：㈠台灣苗栗地方法院八十八年度執字第六四號拍賣抵押物強制執行事件，就伊所有如附表所示之土地二筆及其上未保存登記建物所為之強制執行程序，應予撤銷；㈡被上訴人應將系爭土地，以苗栗地政事務所民國八十七年七月十四日苗栗地政所字第八○九○號收件登記、權利價值本金最高限額一千五百萬元之抵押權登記，予以塗銷；㈢確認被上訴人就由發票人 吳美秀 、鍾永森及伊所簽發、發票日民國八十七年七月十六日、票號○七九五九八、面額一千二百萬元之本票乙紙，對伊之債權不存在，被上訴人並應將上開支票交付予伊；㈣確認被上訴人與債務人吳謝美秀於八十七年七月十六日所立一千二百萬元抵押權借款合約書乙紙，對伊之連帶保證債權不存在。被上訴人並應將上開抵押權借款合約書交付予伊之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於八十七年七月十三日與伊為法律行為，將系爭土地設定予伊，及共同簽發本件之本票為擔保向伊借款時，並非無意識能力之人，兩造間所涉本件糾紛，上訴人所指各節另於台灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三五六號、本院九十年度上字第五二七號伊及吳 謝秀美 、鍾永森三人被訴偽造有價證券刑事案件審理中，均經調查審酌而為法院所不採，伊等三人並獲判無罪在案，上訴人無論於為本件法律行為抑提起本件訴訟時，均非無行為能力及訴訟能力之人等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人於八十七年七月十三日為本件簽發本票借據及設定抵押法律行為時，並非無行為能力人之人，所為各該法律行為均屬有效成立，因認上訴人於原審之訴為無理由，逕為實體上之判決，駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服，於本院由其配偶丁○○○聲請並經指定為特別代理人，提起上訴，求為原判決廢棄，發回第一審法院審理；或為如伊在第一審之請求之判決。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
四、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要者為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎而言（最高法院四十八年台上字第一二七號判例參照）。案件之起訴、判決，當事人於訴訟未經合法代理者，其違背訴訟程序之規定，乃與判決之內容具有因果關係，自屬重大瑕疵（民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款、第四百九十六條第一項第五款參照）。又委任訴訟代理人，應由訴訟當事人為之；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行使代理權者，其親屬或利害關係人得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，再由特別代理人為其委任（民事訴訟法第五十一條第二項參照），始屬合法之代理。查本件上訴人係於八十八年七月八日向原審提起本件訴訟，原審未據開庭審理，即於八十八年十一月十六日裁定本件於被上訴人與鍾永森等所涉偽造有價證券乙案終結前，停止訴訟程序，迄該刑案一審判決後，始於九十年十二月十三日裁定撤銷該停止訴訟程序之裁定，開始審理，上訴人方面始於九十一年一月十六日委任 邱炎浚 律師為訴訟代理人，原審旋於九十一年三月二十九日言詞辯論終結，並於翌月十三日為本件之宣判，均有本件原審案卷資料可考。惟上訴人乃於八十七年七月十三日為本件設定抵押權法律行為之前，即罹有老年痴呆之症狀，而於八十七年八月三日在署立苗栗醫院由 羅益峰 醫師加以診治，經診斷為痴呆症，應為長期治療，此有署立苗栗醫院出具之診斷證明書乙紙在卷可稽（見本院卷第一宗第二一○頁），而證人即醫師羅益峰於本院準備程序到庭結證上訴人於八十七年八月三日由其診察時已屬輕度至中度之痴呆，其程度至少為精神耗弱，但其情形應會日漸惡化，不可能突然清醒等情甚詳（見本院卷第一宗第二三五頁）。而上訴人於九十一年七月二十日經本院囑託台中榮民總醫院精神科為精神狀態鑑定之結果，其結論為「上訴人於近五年來逐漸出現明顯之精神疾病障害，在人際關處理及心理，社會功能有明顯敗壞之現象發生，其診斷為重度痴呆症，目前之精神狀態，未具有清楚之意識及完整之知覺、判斷力，應列屬心神喪失狀態，目前無親自訴訟之能力」，此有該院出具之精神鑑定報告書乙件在卷可按（見本院卷第一宗第一六七－一六八頁）。而上訴人上述重度痴呆之情況，不可能係於四個月間（即原審言詞辯論之前）即形成乙節，並經證人即羅益峰醫師提供意見在卷可考（見本院卷第一宗第二三六頁）。惟上訴人於本件原審起訴之初迄於辯論之際，均一貫具狀聲稱其於為本件法律行為之始即已無意識能力，甚且對被上訴人及鍾永森等為偽造有價證券之刑事告訴，亦因其無應訴之能力，而由其妻丁○○○為之（參原審卷第三三頁告訴狀），而本件於九十一年一月十六日委任 邱浚炎 律師為上訴人之訴訟代理人，乃因上訴人之妻兒認上訴人已罹痴呆症，無力親為訴訟，而由上訴人之妻及女兒 鍾秋圓 ，兒子 鍾永城 、乙○○逕至邱炎浚律師事務所委任邱律師為訴訟代理人，迄於一審結案時，邱炎浚律師均未看過上訴人本人等情，業據證人邱炎浚律師在本院準備程序中到庭供證明確，並結稱：「家屬提供給我的資料看來，丙○○在本件行為後，已經有痴呆狀情形，連刑事的告訴能力都沒有，故由他太太出面提起告訴」、「當時（伊）並沒有想到應該選任特別代理人」等語（見本院卷第二宗第一六二頁）。由上可知，本件於一審委任邱炎浚律師為上訴人之訴訟代理人，乃因上訴人之妻兒認上訴人已罹痴呆症，無力親為訴訟，乃逕為其委任律師，但非由上訴人親自為之，上訴人斯時之精神狀況是否確已完全無訴訟能力，是否應為其選任特別代理人，原審亦未據調查審認，則上訴人之親屬自作主張逕為其委任律師，依法顯屬不合，上訴人之一審訴訟為未經合法代理，原審不察，仍逕為實體之判決，其違背訴訟程序之規定，乃與判決之內容具有因果關係，自屬重大之瑕症。上訴人於經本院為其選任特別代理人後，為其審級利益，又不同意對於一審之委任訴訟代理人予以追認，且不同意由二審為審判，是原審訴訟程序之瑕症屬不能補正，上訴人亦執此指摘原判決違法，請求廢棄發回，為維持上訴人之審級利益，爰將原判決廢棄發回第一審法院。
五、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文中華民國九十三年四月二十七日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官古金男~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳秀真中華民國九十三年四月二十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ附表：
~F0~T36┌────────────────────────┬───┬──────┬─────┬────┬───┐│土地坐落││││││├───┬────┬────┬───┬──────┤地目│面積│權利│所有權人│備考││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││(平方公尺)│範圍│││├───┼────┼────┼───┼──────┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│苗栗縣│公館鄉│五榖岡││一一四八│田│二０二０│所有權全部│丙○○││├───┼────┼────┼───┼──────┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│苗栗縣│公館鄉│五榖岡││三五八之一│道│九二│所有權全部│丙○○││└───┴────┴────┴───┴──────┴───┴──────┴─────┴────┴───┘