裁判字號：臺灣苗栗地方法院88年重訴字第65號民事判決
裁判日期：民國91年04月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決八十八年度重訴字第六五號
原告丙○○送達代收人乙○○被告甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本院八十八年度執字第六四五號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有坐落如附表一所示土地二筆（以下簡稱系爭土地）、及其上未保存登記建物所為之強制執行程序，應予撤銷。
（二）被告應將設定於系爭土地，以苗栗縣苗栗地政事務所、民國八十七年七月十四日苗栗地所字第八０九０號收件登記、權利價值本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元之抵押權登記，予以塗銷。
（三）確認被告就由發票人 吳美秀 、 鍾永森 及原告所簽發、發票日民國八十七年七月十六日、票號０七九五九八、面額一千二百萬元之本票乙紙，對原告之債權不存在。被告並應將上開支票交付原告。
（四）確認被告與債務人吳 謝美秀 於八十七年七月十六日所立一千二百萬元抵押權借款合約書乙紙，對原告之連帶保證債權不存在。被告並應將上開抵押權借款合約書交付原告。
（五）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告於系爭抵押權登記申請書、本票、及抵押借款合約書等文件簽立時，均為無意識能力之人（痴呆症狀），已喪失行為能力，依民法第七十五條規定，其意思表示即顯屬無效。
（二）退言之，縱原告未能證明於行為時為無行為能力，但其行為係受被告、原告之子鍾永森、債務人 吳謝美秀 等人之詐欺始為，且該行為已據原告予以撤銷，已不存在，尚無拘束原告之效力：
１、系爭文件之簽立經過，依本院檢察署檢察官八十七年度偵字第四八０七號起訴書認定被告偽造有價證券。
２、右開事實之證據：①原告之子鍾永森對於 鍾彭梅英 詐稱：因創業需以系爭房地向銀行抵押貸款
三、四百萬元作短期周轉，很快即可塗銷云云，而騙取鍾彭梅英保管之土地權狀、原告印鑑章、印鑑證明等物，嗣又與債務人吳謝美秀帶同痴呆症之原告至代書事務所，由原告按捺指印、鍾永森簽署原告署押，而作成抵押權設定契約書、抵押借款合約書、本票，嗣再由被告持以辦理抵押權登記等情，業據其於刑事案件中供承無訛（參見上引偵查卷四一頁、一二三頁）。而債務人吳謝美秀對於有與鍾永森商議以原告土地抵押，嗣又與鍾永森、被告帶同至代書事務所作成上開文件等情，亦於刑事案件中坦承不諱（參本院八十八年易字第五二六號刑事卷、九一頁背面─九二頁）。鍾永森、吳謝美秀二人亦迭於刑案偵查程序中指稱：鍾永森本欲以系爭房地貸款，但遭被告甲○○騙說她可以幫忙找金主，嗣被告騙得抵押申請文件及本票等物後，即將系爭房地辦理設定抵押予自己名下，拒不付款。易言之，系爭文件係被告以騙稱可以幫忙找到金主貸款云云之詐術所騙取。此其一。
②再被告雖於刑案及本件訴訟中辯稱：並未以上開詐術騙取系爭文件及設定
抵押，而是原告因鍾永森欲投資加入吳謝美秀之千代公司，始由原告簽立本票承擔吳謝美秀所積欠之一千二百萬元債務，並同意以系爭房地設定抵押供作該一千二百萬元舊債之擔保，而鍾永森嗣亦因而取得千代公司之二百萬元股份云云。惟尚非可採：
⑴原告與被告、債務人吳謝美秀素不相識，亦毫無任何利害關係，倘謂願
意平白以原告唯一之房地設定抵押，供作吳謝美秀積欠被告一千二百萬元債務之擔保，並由原告簽立一千二百萬元之本票，承擔該一千二百萬元之債務，豈非極其悖於常理？若謂原告係因兒子鍾永森有意投資加入吳謝美秀之千代公司，始願以該房地供作抵押擔保，而鍾永森亦果於該房地設定抵押之后，自千代公司取得而值約二百萬元之股份，但，千代公司當時早已虧損累累，甚至於本件抵押設定未幾，即已停業，顯見鍾永森嗣所取得之千代公司面值二百萬元股份，實際價值遠低於此，則衡諸常情，鍾永森或原告豈會願意以房地抵押擔保、並背負顯不相等之一千二百萬元債務，以取得該股份？而倘鍾永森欲加入千代公司以取得面值二百萬元之股份，則逕以房地質借款項，再投以等值現金投資千代公司即可，又何需以房地抵押供作吳謝美秀個人積欠被告一千二百萬元債務之擔保、甚至由原告承擔該高額債務？在在顯示被告上開所辯：原告係因鍾永森欲加入千代公司，始以房地抵押供吳女債務之擔保，被告並未施用詐術取得系爭文件云云，顯與經驗法則不符，不足採信。此亦為 台灣 高等法院台中分院檢察署檢察官對被告所涉刑案向最高法院提起上訴所執理由之一。
⑵不惟如此，徵諸被告、及訴外人 楊棟城 代書於刑事案件中所為供述及證
詞，亦顯示被告取得系爭文件及抵押權，亦確係出以騙稱可代覓金主之詐術，而非如其所辯係因鍾永森欲加入千代公司，原告始行同意：
Ａ、被告於刑案偵查程序中供承：「八十六年起，吳謝美秀陸續向我借了一千二百萬元，而我的錢是我拿我後龍的土地抵押設定給 黃兆光 借九百六十萬元，設定一千二百萬元，後來黃兆光向我要錢，而吳謝美秀向我說，她有一個朋友要投資她的公司，於是她介紹丙○○，『把丙○○的土地設定給我向人借一千二百萬元，先讓我還給黃兆光』，至於丙○○我不認識，他們如何投資，他們如何談我不知道」等語，上開供述係被告於八十七年十二月廿二日檢察官訊問時所為供述，當時被告亦尚未委請律師，案重初供，此項供述自較其嗣後所辯可採。而依此供述，鍾永森係欲將房地權狀交給被告去抵押向人借款，並非去擔保吳謝美秀積欠之舊債。
Ｂ、訴外人即楊棟城代書於刑案之審理中亦迭次供證：「言談間有到債權人甲○○提供金主，並要求鍾等開立本票，交給黃（素慧）以取信於金主後再撥款．．．」、「當初他們有到我事務所時，在他們閒聊之間，我大概了解是鍾永森要向甲○○借錢，來投資吳謝美秀的直銷公司．．．」、「．．．四人來我事務所，甲○○借錢給鍾永森，鍾永森提供丙○○的土地作擔保．．．」、「吳謝美秀先以電話聯絡辦理抵押權設定，甲○○也有電話聯絡要辦抵押權設定，當時吳謝美秀說要鍾永森提供土地設定擔保，但他不是土地所有人，我就跟他請土地所有權人一起到場，後來他們都到了，剛開始吳謝美秀要向甲○○借款，但他沒有擔保，就以丙○○的土地擔保抵押．．．」、「吳謝美秀事先有跟我說要貸款」、「（問：本件鍾盛文將其所有不動產抵押權設定當時，吳謝美秀委任你辦理時，她如何對你說？）答：她說他的朋友有一筆土地願意提供出來幫她『貸款』」、「（問：你於偵查中有說到，有聽到是甲○○要提供金主，要求鍾永森開本票，取信金主，你有何意見？（提示筆錄並告以要旨），答：我有聽到沒錯」等語，上開證詞亦一再明明確確顯示證人楊棟城係於被告等人均在其事務所辦理時，親耳聽聞被告係要提供金主借款予鍾永森、而鍾永森提供原告土地設定抵押之目的，亦係要向被告借錢、並非供做擔保吳謝美秀積欠甲○○之舊債。
３、被告因本件訴訟之事實所涉案件，現已據台灣高等法院台中分院檢察官提起上訴，刻在最高法院審理中，尚未確定，敬祈依民事訴訟法第一百八十三條規定，於刑事訴訟程序終結前，停止本件訴訟程序。倘本院仍續行本件訴訟，並惠請本院最最下述刑事卷宗，俾證明上引被告、訴外人、證人所為供述或證詞內容之真實性：
①苗栗地檢八十七年度偵字四八０七號、苗栗地院八十八年訴字三五六號、
台灣高等法院台中分院九十年度上訴字五二七號（上開案件為告訴人鍾彭梅英告訴甲○○、鍾永森、吳謝美秀三人偽造有價證券案件）②苗栗地檢八十七年度他字六四九號、八十七年度偵字二四五號、苗栗地院
八十八年度易字五二六號、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字六００號（上開案件為告訴人鍾永森告訴甲○○詐欺案件）。
４、被告既係以詐術設定系爭抵押權、及取得系爭本票、抵押借款合約書、已如上述，依民法第九十二條第一項，原告即非不得將上開文件之簽立及抵押權設定行為予以撤銷，而原告早於八十八年六月三十日即以苗栗郵局二二八號存證信函行使撤銷，上述文件簽立行為即不存在，即無從再拘束原告，被告基於系爭本票、抵押借款合約書對原告所呈債權即屬不存在，已為設定之抵押權亦應予塗銷。
５、再被告既係施用詐術而取得系爭抵押權、及系爭本票、抵押借款合約書，並致原告受有損害，已構成侵權行為，原告自得依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定，請求回復原狀，即請求被告塗銷系爭抵押權，並將系爭支票、抵押借款合約書交付原告予以作廢。而倘上述侵權請求權已罹時效消滅，原告亦得依民法第一百九十七條第二項規定，請求被告依不當得利規定，返還所受利益予原告，亦即被告應將因其侵權行為所得之抵押權予以塗銷，
（三）再退步言，茲即縱原告未能證明被告有施用詐術取得系爭抵押權及債權之事實，惟，系爭抵押權之設定、及本票、抵押借款合約書之簽立等行為，亦顯有雙方意思表示不合致、且抵押權設定行為有雙方代理之情事：
１、兩造間就系爭抵押權設定、本票及抵押借款合約之簽立等行為，有意思表示不一致而未能成立情形：
①按契約須當事人雙方互相表示意思乙致，始能成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。
②再抵押權係用以擔保特定債權，而所擔保之債權範圍為何，即屬抵押權設定時
，雙方應為意思合致之必要之點。如前所述，鍾永森或原告所為系爭抵押權設定、及系爭本票、抵押借款合約書簽立，係要供為借貸款項之用，並非供作吳謝美秀舊債之擔保、或承擔吳謝美秀之舊債，則此項意思內容與被告所辯該抵押權設定係在供作舊債擔保之意思表示，即有不一致之情形。
③依雙方簽立之抵押借款合約書，其上載明：「一、甲方借給乙方壹仟貳佰萬元
整，『當場以現金全數交乙方親自收訖』。二、乙方開給甲方左列本票乙紙，
ＮＯ：七九五九八，票額壹仟貳佰萬元整。三、乙方並提供以下私有不動產向主管地政機關辦理第一順位抵押權設定登記．．．四、借款期滿，乙方所開支票，應全數兌現．．．，利息計算，雙方同意依所借金額月息壹分計算，違約金則以三％計收。五、清償日期：八十八、七、十六止．．．」，依此記載，該份合約明顯係「新借款項」之借貸契約，而非「舊債展延」、「舊債更新」之契約，亦無任何文字足以證明此份抵押借款合約書所指之債務即係「舊債」。此份合約內容，適足證明前引原告之子鍾永森、債務人吳謝美秀、證人楊棟城所述，係為借貸款項之詞，委可採信。而倘被告主張該抵押借款合約書所指債務即為「吳謝美秀前欠之一千二百萬元舊債」，依舉證責任分配原則，此項反於合約文字、與合約文字不相符之主張，即應由被告負舉證責任予以證明，被告無從為證明時，自不應反捨契約明白文義，直指被告主張為可採信。
④鍾永森或原告一方之意思，既係簽立合約借款、簽立本票、提供房地抵押擔保
借款，而被告一方則係用以設定抵押及取得本票、合約書以擔保吳謝美秀所欠舊債、甚至使原告承擔該筆債務，已如上述，則兩造間就系爭抵押權之設定、本票及合約書簽立交付等行為，顯均有意思表示不一致之情形，依上引民法第一百五十三條第一項規定，即難認成立。行為既未能成立，則被告亦未得因此而就系爭本票、抵押借款合約書，主張對原告有債權存在，其抵押權亦應予以塗銷，其所執本票、合約書亦應依不當得利規定交付原告。
２、本件抵押權之設定登記行為，亦有雙方代理情形：①按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，民法第一百零六條
著有明文，未經許諾之雙方代理行為，即屬無權代理，非經本人承認，對本人不生效力。
②依系爭抵押權設定之土地登記申請書，原告為抵押義務人兼債務人，代理人則
載為被告，換言之，被告代理原告，將原告之系爭土地設定抵押權予自己，此即屬雙方代理，依民法第一百零六條之規定，上開抵押權設定契約書未經本人承認，不生效力。
③不惟如此，上開申請書係立於八十七年七月十三日下午，而送件登記時間為七
月十四日上午八時三十分。且依其記載，其代理人原係載為「楊棟城」，但經刪除，改為被告。而其刪改經過，依證人楊棟城於刑案偵查程序中所為證述綦詳。易言之，原告本係將該抵押權設定行為委予訴外人楊棟城代理，但因被告急欲辦理設定，始擅自楊棟城處取得登記文件，並擅自將原載代理人楊棟城予以刪改為自己代理，不僅其送件設定行為已屬雙方代理，且其擅改自己為代理人，亦屬未經原告同意之無權代理，未據原告承認，自無從拘束原告。該抵押設定行為既不能拘束原告，原告自得請求被告予以塗銷。
三、證據：提出本票影本、抵押權借款契約書影本、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書影本、本院八十七年度拍字第六一０號民事裁定影本、存證信函影本等，並聲請傳訊證人即大千綜合醫院醫師 羅益峰 。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張因罹痴呆症為無意識能力之人，所簽文件行為無效，同時主張原告如非無意識能力之人則其行為係受被告詐欺，抵押權設定行為亦有兩造意思表示未合致及雙方代理之情事，惟：
１、系爭抵押借款合約書、本票皆於八十七年七月十三日簽立，非原告主張之同年月十六日，此經刑事法院調查，雙方已無爭執，合先敘明。
⑴按原告提出之八十七年八月三日省立苗栗醫院（即現行政院衛生署苗栗醫院）
診斷事後原告有痴呆現象，並不能證明原告於「八十七年七月十三日」簽定系爭抵押借款合約書及本票時係無意識或有精神錯亂之情形，且原告又未受禁治產之宣告，難認系爭抵押借款合約書及本票有無效之原因。
⑵另有附卷之財團法人 振興 復健醫學中心八十八年四月一日函可憑：「一、病患
丙○○自八十五年九月十七日起到本院心臟內科門診看診，曾於八十六年九月二十二日至九月二十四日因狹心症、高血壓及心律不整住院。期間並未患痴呆，亦無陳述有所謂失去辦事能力等情形。二、八十七年八月六日首次至身心內科門診，當時描述因情緒低落、失眠、胃口差而來門診，可能與其財務間題有關，在『憂鬱狀態』之診斷下給予藥物治療，臨床上並未出現『痴呆症』之症狀。病患又於二月四日至身心內科另一醫師門診，亦並未描述有痴呆症之症狀。」⑶末按「痴呆症」僅屬精神病症之一種，有無「痴呆症」僅屬認定行為人當時心
智狀態，是否足以辨識其行為之法律意義、效果之參考，尚非一有「痴呆症」即可認定行為人即已無行為能力或已必然不能為有效之法律行為，否則不僅有損於社會上一般經濟行為之安全性與交易之安全，且亦無足以保護為法律行為之當事人或相對人，並且原告係一成年人，其主張所為法律行為因精神狀態而無效者，此為社會現象之例外情形，為證明此種例外狀況，自須有積極證據方足以當之，否則即應為行為有效之推定，此種民事上舉證責任之原則，就原告行為時之精神狀態認定，自有其適用，是原告應另為積極之證明。
２、原告主張其簽立抵押權設定登記申請書、本票及抵押權借款合約書之行為係受被告詐欺，惟：
⑴原告就系爭擔保債務已於八十七年八月七日聲請苗栗縣公館鄉調解委員會調解
並經本院核定在案，經法院核定之民事調解，有得撤銷之原因者，依鄉鎮市調解條例第二十六條第一項規定，當事人欲求救濟，惟有循此方法為之，殊無依民法第九十二條第一項規定聲明撤銷之餘地，有最高法院七十五年度台上第一０三五號判例可資參照。
⑵另原告引用公訴人起訴之事實，已經法院判決被告無罪後失其根據，其所述經
過即非可採。而訴外人鍾彭梅英同意貸款與交付所有權狀之行為係因鍾永森以需要資金為由要求其母親鍾彭梅英同意設定抵押，被告與鍾彭梅英素未謀面，何有詐欺之行為。再者，鍾永森協同原告親至苗栗縣公館鄉戶政事務所辦理印鑑證明，並親自參與全部簽立抵押設定文件之過程，可證原告知悉辦理設定抵押權乙事，被告對原告亦無詐欺。末就鍾永森得其父親丙○○同意辦理抵押權設定內容係為吳謝美秀擔保債務，有附卷之抵押權借款合約書、存證信函兩紙及調解書可憑，並經歷次刑事庭調查確定。是原告未能具體指出「被告」究向何人以何內容於何地點施用何種詐術？及「原告」究受何人於何地受有何種詐術行為及「原告」究受何人於何地受有何種詐術行為而得主張撤銷何法律行為？依舉證責任分配原則，原告自應提出積極證據說明之。原告據此追加侵權行為及不當得利請求，已違反民事訴訟法第二百五十五條規定，自不得准許。
⑶原告主張系爭抵押權之設定行為，有兩造意思表示未合致及雙方代理而未經原告同意之情事，其設定行為不成立或無效，但：
①原告就其提供系爭不動產供被告設定抵押權行為確實認識，並經原告全程參
與辦理印鑑證明及各該項書據之簽訂程序，其願以醫所有之財產為其子鍾永森所需而供擔保，已為同意甚明，所設定之範圍、內容、債權人、債務人、連帶債務人、見證人亦皆詳載於抵押借款合約書及抵押權擔保契約書中，並無意思表示不合致之情形，且其同意依其所簽具之書據外在形式，既均為一千二百萬元，並未就金額部分有所異議，則其同意即應推定為全部之同意、概括之同意，尚無從就同意部分強予割裂，而認其意思表示將因貸款金額之高低而有所不同，既無積極證據證明原告為前開同意時，會因金額之高低有所不同，尚不能證明意思表示有不一致之情事，系爭抵押權之設定行為自屬合法、有效成立。
②再就雙方代理辦理抵押權登記部分，被告並無雙方代理情事。按民法第一百
零六條雙方代理之規定為：「代理人不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」，即代理人同時為本人又為第三人的代理人而為雙方間之代理行為，此種代理稱為「雙方代理」或「重複代理」，原告未具體指出被告究代理何位「本人」，與代理何位「第三人」為何種法律行為，空言指摘被告有雙方代理之行為，實無根據。
（二）原告主張系爭擔保債權之主債權不存在部分：
１、主債務人即訴外人吳謝美秀於八十三年起即陸續向被告小額借款，八十四年金額提高為數拾萬元，後來吳謝美秀與其配偶 吳德添 為自創直銷公司而大量借款，並邀被告入股，其後吳謝美秀夫婦以公司需要即時資金等各種名目陸續央求被告提供金錢，因被告本身金額有限，才另以被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號之土地設定抵押向訴外人黃兆光先生借款九百萬元轉借予吳謝美秀，累積所借金額含利息共達一千二百萬元，吳謝美秀並於八十六年十月三十日提供其坐落苗栗市○○段第七四０之一四八號土地及同段二一二三、二三八七建號全部，設定第二順位一千五百萬元最高限額抵押權擔保債務以取信被告，又吳謝美秀所提供之上開擔保品，業經新竹區中小企業銀行股份有限公司聲請強制執行，執行結果被告之分配金額為０，且吳謝美秀確向被告借款，累積應償還金額達一千二百萬元（含利息）尚未清償之事實，亦據吳謝美秀於偵查中證述明確，復有苗栗縣苗栗市地政事務所土地建物改良物登記簿影本、本院八十七年十二月二十一日苗院 丁執人 字第二三號民事執行處分配表通知，及苗栗縣公館鄉調解委員會調解書，則吳謝美秀對被告之債務存在，應無疑義，此經本院八十八年度易字第五二六號刑事判決詳載於判決書第四頁。
２、另原告仍執詞並無提供土地為吳謝美秀一千二百萬元債務擔保之理由。然原告係應其子鍾永森之要求而同意提供其名下之不動產設定抵押，並且鍾永森亦坦承確實有意加入吳謝美秀經營之千代國際股份有限公司為股東，該公司原本全部股份共為一百五十萬股，股東七人，公司負責人吳謝美秀及其夫吳德添合計擁有一百三十三萬股；嗣於本件擔保抵押權發生後未久之八十七年八月二十八日，該公司大幅改組，股東變為八人，除吳謝美秀與其夫吳德添之股份減為一百萬股外，原均非股東之鍾永森及其妻 吳采蓮 、其妻舅 吳其澍 （吳采蓮之兄）三人竟均即成為該公司合計二十萬股之股東（折合現金為二百萬元），鍾永森並獲選為董事，並擔任千代公司之副總經理；至於被告原有之股份則經除名，亦不復為該公司之股東，此有臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三五六號附卷之被告原始入股六十萬元收據、原股東名冊、八十七年八月二十八日千代公司變更登記事項卡、新股東名簿、董事、監察人名單及該公司八十七年八月二十八日股東臨時會議記錄、鍾永森擔任總經理之名片可稽，並詳載於臺灣苗栗地方法院八十八年度訴字第三五六號刑事判決書第十四、十五頁。是系爭原告所有坐落苗栗縣公館鄉三五八之一及一一四八號兩筆土地，及與吳謝美秀共同簽立之一千二百萬元本票，確為擔保吳謝美秀對被告之一千二百萬元借款債務而來。
三、證據：提出抵押權借款合約書影本、本票影本、本院刑事判決書影本、財團法人振興復健醫學中心函影本、剪報影本、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本、調解書影本、存證信函影本各一件，高等法院台中分院判決書各三件為證。
丙、本院依職權查詢本院八十八年度易字第五二六號、高等法院台中分院八十九年度上易字第六００號刑事判決。
理由
甲、程序部分：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項訂有明文，惟不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則屬例外規定，原告追加侵權行為及不當得利部分，應予准許，核此敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張於八十七年七月十三日，提供其所有如附表所示兩筆土地，為其及債務人吳謝美秀對被告即抵押權人甲○○所負借借款債務之擔保，設定一千五百萬元之本金最高限額抵押權，約定債務清償期日依各個契約所約定，嗣被告即抵押權人甲○○持原告丙○○及債務人吳謝美秀共同簽發、發票日民國八十七年七月十六日、票號０七九五九八、面額一千二百萬元之本票乙紙聲請拍賣抵押物，經本院八十七年十一月二十日八十七年度拍字第六一０號裁定准許之，迄本院執行處以八十八年執字第六四五號強制執行程序進行中，原告提起本件債務人異議之訴，其理由為：①原告於系爭抵押權登記申請書、本票、及抵押借款合約書等文件簽立時，為無意識能力之人，已喪失行為能力；②上開抵押權利設定原告乃受詐欺所為，原告已行使撤銷權；③抵押權利設定時有雙方意思表示不合致及自己代理而未經原告方面同意情事存在；④系爭抵押權本票抵押借款合約書所擔保之債權並不存在。被告方面則以：兩造間所涉上開糾紛另有刑事案件繫屬，台灣苗栗地方法院檢察署起訴鍾永森（原告之子）、 吳謝秀美 、甲○○三人偽造有價證券，業經本院八十八年度訴字第三五六號刑事判決、高等法院台中分院九十年度上訴字第五二七號刑事判決上開三人無罪，原告在本件提出之數項主張陳述，為上開刑事案件中經審酌所不採，是原告之主張殊屬無據，縱刑案目前繫屬最高法院，然此為法律審，民事庭得自行認定事實審理，實無庸停止訴訟等語置辯。
二、本院於九十一年一月十六日審理中，由兩造協同整理爭點如下：
（一）、原告當時是否有行為能力。
（二）、兩造是否有契約之合意。
（三）、擔保之債務是否存在。且均簽名於筆錄而確認，本件審理之範圍及爭點，故本院逐一審認。
三、首就原告主張伊於設定抵押權利登記時已罹患痴呆症，屬於無意識能力之人，所為之意思表示為無效乙節，經查：
（一）原告所提出之諸多人證及事證，業經本院八十八年度訴字第三五六號刑事判決審理所不採，上開刑事判決既已審酌原告、原告鄰居、原告家人、被告、原告之子鍾永森、承辦代書、調解委員會委員等人之供詞，並參酌省立苗栗醫院所出具之診斷書及財團法人振興復健醫學中心之函示，認定原告於八十七年七月十三日行為當時並非無行為能力人，該刑事判決中對此重要爭點論述之甚詳，且經高等法院台中分院九十年度上訴字第五二七號為相同事實之認定，本院自得為本件判決參考之依據，且原告就此未再提出其他陳述或證據供本院加以審酌，復未能提出積極證據加以證明。
（二）原告於八十七年七月當時行為能力之判斷，以事後之觀察鑑定追溯認定，並非易事，就時間點而言，上開刑事判決審理時間較本件審理接近原告行為當時，對於行為當時原告意思能力之判斷，本件原則上自應參照，從而，原告此項主張為無理由，並不足採。雖原告另聲請傳訊證人即大千綜合醫院之醫師羅益峰欲就此爭點證述，然本院審酌上開事證，認已無傳訊必要，並此敘明。
四、次就原告主張伊受詐欺而設定抵押契約書，並主張業已撤銷乙節，經查：
（一）原告主張伊受被告及原告之子鍾永森、債務人吳謝秀美三人共同詐欺云云，所舉事證亦經本院上開八十八年度訴字第三五六號刑事判決審理斟酌，認定該三人不成立詐欺罪，該判決既為上訴法院所維持，原告就此未提出其他陳述或證據，自難謂其主張有理由。
（二）上開本院刑事判決已審究「且保管人鍾彭梅英之交付印鑑、權狀縱有陷於錯誤，微論其錯誤已不足以構成被告鍾永森有罪之論證，且其錯誤亦因嗣後所有權人自己之同意擔保而補正﹔是丙○○既已於嗣後以自己之行為，同意為一千二百萬元為擔保，則鍾永森既不得逕論以詐欺罪‧‧‧」（第二十五頁），即兩造嗣曾於八十七年八月七日曾就上開抵押權設定事項成立調解，調解內容再次確認抵押債務人吳謝秀美英返還一千二百萬元後，抵押權人即被告應即日塗銷系爭抵押權（此有被告提出八十七年八月七日苗栗縣公館鄉調解委員會八七民調第五一號調解書影本可稽），倘原告所言八十七年七月十三日原告設定抵押當時係因受詐欺所致為可採，則殊無於事發月餘之後，另與對方成立相同內容之調解之理。
（三）縱認原告或有陷於錯誤情事，惟兩造已成立調解，依鄉鎮市調解條例第二十六條第一項之規定，當事人欲尋求救濟，僅得於調解書送達後三十日內提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，而原告迄八十八年七月八日始提起本件債務人異議之訴以求救濟，於法不合。
（四）且原告就同一事實，先主張伊因痴呆症狀，已喪失行為能力，倘依原告之論述成立，依經驗法則既已痴呆，而無行為能力，焉能明瞭意思表示受詐欺而主張撤銷？從而，原告上開主張亦不可採。
五、再就原告主張抵押權之設定有兩造意思表示未合致，及雙方代理未經原告同意之情事乙節，查：
（一）原告主張設定抵押權之雙方對該設定權利之內容認知不同云云，惟：
１、上開刑事判決對爭點審認「參與簽約之四人中，丙○○之心智部分留待後述外，其餘三人均為從事直銷事務多年之成年人，心智建全，具有完全之行為能力，依據渠等之年齡、社會經驗、教育程度，對前開之抵押權人、債權人、債務人、義務人、連帶保證人、見證人、發票人等之法律意義，彼此間之法律關係，衡情當不能諉為不知，且縱法律知識或有欠缺，惟既特意選擇在土地代書事務所辦理前開手續，則非無機會於簽約前或簽約中隨時向土地代書諮詢，是若以被告吳謝美秀、鍾永森之言為可信，則被告吳謝美秀並未借款卻為本件債務之主債務人，真正之借款人鍾永森卻反為見證人，而提供物之擔保之丙○○，已義務提供土地為抵押，卻又與被告吳謝美秀、鍾永森共同為一千二百萬元之發票人，共同承擔票據責任，此種多重不合常理之情形，均無從依經驗邏輯予以合理說明；然被告吳謝美秀、鍾永森卻對此亳無異議，竟仍甘願以前揭各不同之身分、名義，依渠等自由意思，順利完成簽具各類書件，嗣並完成他項物權之土地登記程序，此實違背一般社會經驗，亦無依理性為合理說明，次按被告等均為成年人，復已於各項書件上親自署名，其法律行為完成後，自應推定被告三人均已充份了解渠等法律行為之意義與效果，並已充份了解各種書件之內容；除另有積極之証據，自不能以事後任意辯稱：未仔細閱讀文件或不明瞭其意義云云，而遽予推翻渠等已完成之意思表示與土地登記之公信力；‧‧」（判決書第十頁倒數第二行以下）
２、原告主張上開錯誤情事存在，就此有利於己之事實，應負舉證責任，而原告雖主張：依兩造簽立之「抵押權借款合約書」記載，該一千二百萬元之約定乃「新借款項」之借貸契約，而非「舊債展延」、「舊債更新」之契約，亦無任何文字足以證明此份抵押借款合約書所指之債務即係「舊債」。然上開論據亦為前揭本院刑事判決所不採（判決書理由欄五之（一）⑶，第十二頁以下），且並無契約內容不明需透過解釋始得確認，本院審酌原告並未提出其他證據或陳述，原告主張錯誤存在，並不可採。
（二）原告另主張系爭抵押權利設定存在「自己代理」情事云云：然查：該抵押權利設定由被告即抵押權人甲○○代理辦理，有原告提出之土地登記申請書影本可證，堪信為真，從而原告上開主張並非無由，本件抵押權利之設定過程容有瑕疵，但：①該抵押權利設定經地政機關收件辦理完成，已具有公示性。②按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，民法第一百零六條著有明文，未經許諾之雙方代理行為，即屬無權代理，非經本人承認，對本人不生效力，最高法院七十四年台上字二五五七號判決可資參照，從而，上開辦理之瑕疵堪認因兩造嗣後於八十七年八月七日成立調解，經原告本人承認而補正，即本件抵押權利設定縱認存在「自己代理」事由，亦經原告事後承認而生效，是原告是項主張亦不足採。
六、再就系爭抵押權所擔保之債權一千二百萬元是否成立乙節，查債務人吳謝美秀於八十三年起即陸續向被告小額借款，八十四年金額提高為數拾萬元，後來吳謝美秀與其配偶吳德添為自創直銷公司而大量借款，並邀被告入股，其後吳謝美秀夫婦以公司需要即時資金等各種名目陸續央求被告提供金錢，因被告本身金額有限，才另以被告所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號之土地設定抵押向訴外人黃兆光先生借款九百萬元轉借予吳謝美秀，累積所借金額含利息共達一千二百萬元，吳謝美秀並於八十六年十月三十日提供其坐落苗栗市○○段第七四０之一四八號土地及同段二一二三、二三八七建號全部，設定第二順位一千五百萬元最高限額抵押權擔保債務以取信被告，又吳謝美秀所提供之上開擔保品，業經新竹區中小企業銀行股份有限公司聲請強制執行，執行結果被告之分配金額為０，且吳謝美秀確向被告借款，累積應償還金額達一千二百萬元（含利息）尚未清償之事實，亦有被告提出之本院民事執行處八十七年度執字第二三號民事強制執行金額計算書分配表影本、前揭八十七年八月七日苗栗縣公館鄉調解委員會八七年民調第五一號調解書影本可證，是債務人吳謝美秀對被告之債務存在，應無疑義。
七、綜上，本件原告所提出之陳述主張，多經雙方所涉之刑事案件中審理認定，該刑事判決書中對於未採取原告方面陳述之理由述之甚詳，原告未再提出其他事證，本院參照上開刑事案件之事實判斷為認定，並無不合；原告另爭執該刑事判決尚未確定云云，惟本院審酌所涉證據事實已臻明確，並無再為調查之必要，且兩造間另涉之其他刑事案件，亦均為對被告有利之認定（原告之子鍾永森申告被告詐欺，經本院八十九年度易字第五二六號、高等法院台中分院八十九年度上易字第六００號判決被告無罪確定；原告之子鍾永森因而涉犯誣告罪，經本院八十九年度訴字第四四五號、高等法院台中分院九十年度上訴字第一０九六號所是認），再本件相關之強制執行程序亦不宜延滯過久，以免損及債權人權益等情而進行審理，爰判決如主文所示。另原告所追加之侵權行為及不得得利部分，因本判決事證已臻明確，核予判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年四月十二日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B法官吳振富右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於送達後二十日內向本院提出上訴狀，並敘明上訴理由。
~B法院書記官尤旗樟中華民國九十一年四月十二日附表：
~F0~T36┌────────────────────────┬───┬──────┬─────┬────┬───┐│土地坐落││││││├───┬────┬────┬───┬──────┤地目│面積│權利│所有權人│備考││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號││(平方公尺)│範圍│││├───┼────┼────┼───┼──────┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│苗栗縣│公館鄉│五榖岡││一一四八│田│二０二０│所有權全部│丙○○││├───┼────┼────┼───┼──────┼───┼──────┼─────┼────┼───┤│苗栗縣│公館鄉│五榖岡││三五八之一│道│九二│所有權全部│丙○○││└───┴────┴────┴───┴──────┴───┴──────┴─────┴────┴───┘