裁判字號：最高法院97年台上字第2795號刑事判決
裁判日期：民國97年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二七九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月十日第二審判決（九十四年度上訴字第二０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一一一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年；並為相關從刑之宣告。係依憑上訴人之自白（坦承：有出資向綽號「黑狗」之不詳姓名成年男子，購買被查獲之海洛因之事實不諱），證人即共同被告 吳建函 （業經判決確定）證稱：扣案海洛因是我與上訴人二人一起買的，但是我沒有那麼多錢，上訴人就跟「黑狗」自己接洽先出資購買，民國九十二年十月四日「黑狗」送海洛因時，我並不在場。後來當天下午我與上訴人就在屋內吸食毒品及用夾鍊袋分裝海洛因。我認識「 阿良 」，當天下午「阿良」有打幾通電話來，我有接聽，「阿良」打電話來要海洛因，我有跟上訴人說，經過上訴人的同意並將海洛因分裝好放在桌上，我才下樓拿給「阿良」，「阿良」是要我將新台幣（下同）二千元拿給上訴人等語，證人 黃芸品 於警詢及偵查中證以：我到上訴人住處約三十分鐘後，上訴人有從抽屜取出毒品在桌上分裝云云，證人即台南市警察局第一分局文化派出所警員 許明富 證陳：其查獲吳建函與「阿良」交易毒品，再查獲上訴人及扣案毒品之經過情形之證言。並有扣案之海洛因二十三小包、空夾鍊袋八百十八個、現金二千元，及蒐證照片影本十六張可證等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有營利之意圖及販賣毒品予「阿良」之犯行，辯稱：購買毒品係供自己施用，伊並沒拿海洛因給吳建函要其轉交給「阿良」，伊不知吳建函有將海洛因給與「阿良」云云，為卸責之詞，無足憑採，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）依上訴人販入海洛因並予分包，及其販入、賣出毒品之價格情形，足見係以較低價販入，再以較高價售出，從中賺取差額利潤營利。
（二）上訴人販入海洛因後，僅交易一次，但未完成交付，然其販入兼而賣出，應屬完整之一個販賣毒品之行為，僅能論以販賣第一級毒品既遂罪，不論以連續犯之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：
（一）原判決於理由說明：上訴人販入後賣出未遂，僅為一販毒行為，只能論以一罪，而認第一審以上訴人基於概括犯意而為之，論以連續犯為不當，予以撤銷改判云云。然其事實仍認：上訴人與吳建函共同基於前開販賣海洛因之概括犯意聯絡等語，有判決理由矛盾之違背法令。（二）依警員許明富於偵訊中，及證人吳建函於第一審之證詞，足認與「阿良」聯絡交付或聯絡毒品者，係吳建函而非上訴人。原審未再查當日十七時二十分許，是否曾有「阿良」者撥打上訴人之0000000000號行動電話，以明真相，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）原判決僅說明販售予「阿良」之行為，具有營利之意圖，並未說明其販入時是否即具營利之意圖，有違刑事訴訟法第一百五十四條第二項之規定等語。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就其依憑前述證據資料，認定：上訴人與吳建函共同意圖營利而販入及賣出毒品海洛因之犯罪事實，已明確認定，詳為記載；並敘明：其否認有營利之意圖及未有販賣海洛因予「阿良」云云，為卸責之詞，非可憑信之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無判決不憑證據或不備理由之情形。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。本件事證已臻明確，而「阿良」者既無真實姓名年籍可考，其有無「阿良」者撥打電話予上訴人，即難以調查，且此亦不足以推翻原判決依憑其所調查之證據而認定上訴人有販賣毒品之事實，是原審未為無益之調查，與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別，自不得執此資為上訴第三審之適法理由。至原判決於理由內說明以：上訴人意圖營利販入毒品後，復行賣出未遂，僅構成販賣既遂一罪，而非連續販賣之理由，並無不合，雖其於事實中載稱：上訴人係基於「概括犯意」云云，而為連續犯構成要件之用語，然此僅為文字語意敘述不嚴謹，與全案情節及判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，仍不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原審判決後，刑法就與本件論罪科刑之相關條文，固有修正，並自九十五年七月一日起施行，但修正後之規定並非較有利於上訴人，原判決適用行為時法論科，而未及比較適用，於判決結果無影響，並不構成撤銷之原因，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十四日
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