裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第209號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第961號中華民國94年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第11174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。
扣案第一級毒品海洛因貳拾參包（驗餘合計淨重拾參點零肆公克，空包裝袋重捌點伍壹公克，純質淨重陸點肆伍公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，空夾鍊袋捌佰拾捌個沒收。
事實
一、乙○○與甲○○（經本院以93年度上訴字第256號判處有期徒刑八年，褫奪公權五年確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡，於92年10月14日早上某時許，由乙○○先行出資新臺幣（下同）十萬五千元，在臺南縣永康市○○○街○○巷○○號5樓之1乙○○租住處，向綽號「黑狗」之不詳姓名年籍成年男子，販入驗餘淨重13‧04公克之第一級毒品海洛因（以下稱海洛因），並在同日15時30分許，由乙○○及甲○○將之分裝為0.6公克8小包、0.7公克4小包、0.8公克5小包、0.9公克1小包、1.2公克3小包、2.1公克2小包（以上均為毛重，另以上開十萬五千元同時一併購得與本案無關之第二級毒品安非他命，驗餘淨重約130.95公克），欲伺機販賣予不特定人賺取暴利。嗣乙○○與甲○○共同基於前開販賣海洛因之概括犯意聯絡，於當日17時許，乙○○欲以二千元代價販賣海洛因1小包給綽號「 阿良 」成年男子，待「阿良」於當日17時20分許，前往乙○○上開租住處大樓樓下等候時，乙○○在上開大樓5樓之1交付前開分裝完畢之其中1包海洛因（含袋重0.6公克）給甲○○，囑甲○○交給樓下購買者「阿良」，甲○○隨即下樓，與「阿良」交易，「阿良」先交給甲○○二千元後，在甲○○尚未交付海洛因給「阿良」時，即遭正在當地勘查地形之警員 許明富 當場逮捕，而販賣未遂，並當場在甲○○身上起出海洛因1包及販賣毒品所得二千元，「阿良」則趁機逃逸。嗣後警員隨即帶同甲○○前往前揭乙○○租住處，經其同意搜索後，再查獲前開已分裝完之海洛因22小包、分裝用夾鏈袋818個等物。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承有於上開時地出資三萬五千元，向綽號「黑狗」之不詳姓名成年男子，購買上開數量之海洛因，惟矢口否認上開購買行為乃意圖營利而販入，辯稱：伊所購之毒品係自己吸食，並矢口否認有與同案被告甲○○共同販賣海洛因1包予綽號「阿良」之不詳姓名成年男子，辯稱伊並沒拿海洛因給甲○○，要其轉交給「阿良」，伊不知甲○○有將海洛因給與「阿良」之事云云。
二、經查：㈠本案扣案物品有海洛因23小包、空夾鍊袋818個、新臺幣二
千元，有扣押書1份（詳警卷第33頁、偵查卷第6頁，另與本案無關之扣押物品不予列引）、蒐證照片影本16張（詳警卷第23-27頁）附卷可憑。扣案毒品經法務部調查局鑑定結果，確實為第一級毒品海洛因（共23包，驗餘合計淨重13.04公克，空包裝袋重8.51公克，純質淨重6.45公克），有該局92年11月12日調科壹字第000000000鑑定通知書1份在卷可稽（詳原審卷第4頁）。上揭扣案物品，被告乙○○始終供承為其所有（詳警卷第2頁、偵查卷第35、43頁，原審卷第
58、170頁），雖其於92年10月15日偵查中及原審93年12月29日審理中，翻異其詞，表示海洛因非伊所有，乃同案被告甲○○及證人 黃芸品 所合資購買云云（詳偵查卷第9、10頁，原審卷第175頁）。惟同案被告甲○○於本院審理時，證稱毒品為其與被告共買，每人出資三萬五千元，所證與被告事後所辯已有不符，是被告所辯與證人所證述，自有再進而查證必要。
㈡關於被告乙○○有無與甲○○共同販入海洛因23包部分：
⒈證人即共同被告甲○○於原審結證稱：「扣案海洛因是我
與乙○○二人一起買的，但是我沒有那麼多錢，乙○○就跟『黑狗』自己接洽先出資購買，92年10月4日『黑狗』屋內吸食毒品及用夾鍊袋分裝海洛因」等語（詳原審卷第
156、157、159頁），核與其在警訊及偵查時所為陳述一致相符（詳警卷第5頁，偵查卷第73頁）。證人雖於92年11月24四日偵查中否認共同販入海洛因（詳偵查卷第44頁），惟其於原審既已證稱「我之前說的不實在，那是為了我自己要辯護」等語（詳原審卷第163、164頁），並於偵查中亦稱：「（那次是）我怕據實陳述會害到乙○○，該次偵訊我說謊話」等語（詳偵查卷第73頁）。上開偵查中有利於被告乙○○之證述，既經證人親自二次予以否認，自應予以彈劾，而認92年11月24日所為證述為不可採。是證人甲○○之證述並無所謂有明顯不一或重大瑕疵之情事存在，於原審所為證詞當為可信。
⒉證人黃芸品雖於原審審理時，經告知刑事訴訟法第181條
之得拒絕證言後，仍表示願意作證（詳原審卷第138頁），並於具結後，交互詰問過程中，經檢察官請求隔離訊問時，證人旋即表示「我不想作證了，」「剛剛他們兩位在場，我才要作證，現在他們二人不在場，我現在不想作證了」等語（詳原審卷第145頁）。交互詰問完畢後經審判長補充訊問：「為何剛剛被告在時想要作證，現在不在，就不想作證」?證人回答：「我就是不想作證了」等語（詳原審院卷第148頁）。是證人黃芸品於原審審理時，明顯抗拒而有壓力，難期證人此次證述所言全屬真實，因而依據刑事訴訟法第155條第1項對於證據證明力之判斷，認為證人於該審判期日所為之證述，不具證明力，以避免證人用刻意隱瞞之真實或真假互雜之說詞，遽而不正影響法院對於發現真實之判斷。雖證人前開證述全無證明力，惟其於警訊及偵查中始終陳稱：「我到乙○○住處約30分鐘後，乙○○有從抽屜取出毒品在桌上分裝」等語（詳警卷第7頁背面，偵查卷第37頁背面），與原審審理中所為陳述不符（詳原審卷第143頁），惟因其於警訊及偵查中所為證詞，於時間、地點及所為描述之事實情狀均高度一致，應具有較可信之特別情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，自有證據能力，仍可作為被告乙○○確實分裝海洛因毒品之不利認定。
⒊又被告雖辯稱扣案毒品為其與甲○○、黃芸品三人共同購
買云云，惟此經證人甲○○於本院審理時仍結證稱：是其與乙○○共同購買云云。且有關上開毒品價金之交付情況，被告乙○○辯稱「我們三人當場一人拿出三萬五千元出來，交給『黑狗』，『黑狗』當場點收無誤」（詳原審卷第176頁），惟證人甲○○則證稱「是乙○○先出錢，我以後再慢慢還他，」「『黑狗』送毒品給乙○○時，我並不知道」等語（詳原審卷第167、168頁），兩者顯有不合，更遑論證人黃芸品於原審證述：「二萬元交給乙○○購買」云云（詳原審卷第150、151頁）。由此益見證人黃芸品於原審所為證詞，不可採信，是被告所為有利於己之辯解，無從憑信，實不足採。
㈢有關被告乙○○有無與甲○○共同販賣海洛因予「阿良」部分：
⒈證人即臺南市警察局第一分局文化派出所警員許明富證稱
：「本案是我與另一位同仁查獲，當天是接獲住戶報案說前開地點可能有在作毒品買賣，我們便先去勘查地形，去的時候並不知道有人會買賣毒品。我們約下午5點左右抵達，約10分鐘後有一位男子出現【嗣後確認為綽號『阿良』男子】，並且在撥打電話，過2、3分鐘，就看到有人【嗣後確認為甲○○】下樓直接走向『阿良』，我當場看到『阿良』當場交付二千元給甲○○，而甲○○要直接把一包白色的東西【嗣後確認為海洛因】交給『阿良』時，我們隨即上前逮捕。當時只有兩名警察，我們一人追一個，甲○○個子比較大，反應比較慢，『阿良』則瘦瘦高高跑的很快，另一名同事去追『阿良』追不到，又擔心我一個人無法應付甲○○，才調回頭來幫我。我當場在甲○○身上搜出海洛因一包及『阿良』交付的二千元，嗣後又在樓上查獲在場的乙○○、黃芸品及扣案物品」等語（詳原審卷第127-133頁），核與其在偵查中經具結後所為證詞相符（詳偵查卷第70-72頁），並與其所製作職務報告書之內容一致（詳警卷第9頁）。且證人前於另案本院93年度上訴字第256號被告甲○○販賣海洛因案件作證時，亦為相同之證述（詳調借該案卷第71-73頁），足認證人所為之證述乃明確真實。雖辯護意旨仍以被告所有和信電訊0000000000號行動電話，於92年10月14日下午5時30分證人所稱查獲之時間，並無通聯紀錄，用以指摘證人所為陳述不實一節，惟查證人許明富平日並無精確對時之習慣，查獲當日亦未與同仁、警局甚至標準時間之時鐘對時，業據其證述在卷（詳原審卷第134-137頁），是其所述查獲時間下午5時30分許，難免有所誤差，縱使誤差值在10分鐘前後，亦屬合理；而上開通聯紀錄最後一筆通聯紀錄為5時20分許，有通聯紀錄磁片一片及列印之通聯紀錄節本1份附卷可稽（詳偵查卷第64、65頁；原審卷第36頁），此亦與本案查獲之時間相當。是尚難以此論斷證人所言不實，辯護意旨以此彈劾證詞之憑信性，應不足採。
⒉證人即共同被告甲○○於原審結證稱：「我認識『阿良』
，當天下午『阿良』有打幾通電話來，我有接聽，『阿良』打電話來要海洛因，我有跟乙○○說，經過乙○○的同意，乙○○並將海洛因分裝好放在桌上，我才下去樓下拿海洛因給『阿良』，『阿良』是要我將二千元拿給乙○○」等語（詳原審卷第159-161頁、第167、170頁），核與其於92年10月28日所為證述相符（詳偵查卷第24頁），所為證述已真實明確。證人雖於92年11月24日偵查中全盤否認，惟上開證述業經其否認為真實，已如前述；此外，證人於本院93年度上訴字第256號被訴與乙○○共同販賣海洛因案件時，雖僅坦承是乙○○要伊將海洛因拿給「阿良」，餘辯稱「『阿良』其並不認識，只是幫乙○○拿毒品給『阿良』，並不是交易毒品」云云（詳該案刑事卷第74頁），惟此與其於原審及本院所為證詞不合，且上開陳述乃其身為被告時所為卸責之詞，不足採信。
⒊至於辯護意旨以證人黃芸品於本院審理甲○○毒品案時，
並無法具體指證究竟是乙○○或甲○○與「阿良」以手機聯絡交易毒品（即本院93年度上訴字第256號卷第71頁），用以證明被告乙○○未與「阿良」作毒品交易一節。惟上開共同販賣海洛因予「阿良」之事實，已據證人甲○○證述明確，而證人黃芸品於原審所為證詞明顯閃爍推託，又抗拒作證，經原審法院認定該次所為證詞全不具證明力，已如前述。雖證人黃芸品上開證詞經彈劾後為不可採，惟其於警訊及偵查中始終明確證稱「有聽聞有人打手機向乙○○討海洛因，乙○○叫甲○○拿到樓下」等語（詳警卷第7頁背面，偵查卷第37、38頁），是證人黃芸品之證詞非但不能作為有利於被告之認定，反而可作為被告乙○○與甲○○共同販賣海洛因予「阿良」之佐證。
⒋此外，扣案海洛因驗餘淨重13.04公克，另本案扣得第2級
毒品安非他命總淨重約130.95公克（詳本院93年度上訴字第256號刑事卷第37頁所附內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書），而被告乙○○自承上開全部毒品乃以十萬五千元之價格購得（詳原審卷第176頁），雖本件被告並未陳明海洛因及安非他命所分別支付之價金為何，惟衡諸海洛因交易價格恆較安非他命為高，兩者若刻意以五比一之過高差額價格計算【亦即：設例海洛因較安非他命之價格高出5倍，則本案海洛因驗餘淨重13.04四公克，以5倍約略換算為65公克，而安非他命總淨重約130.95公克，兩者比例即為一比二。以此作為計算基礎，總價金十萬五千元，比例上應係以三萬五千元購得海洛因，七萬元購得安非他命】，且本案海洛因係以1包二千元之價格賣出，扣案海洛因又分裝成23包，則預計賣出之全部總價約為四萬六千元，以此與上開業經高估之三萬五千元販入價格比較，足見被告自係以較低價格販入，再以較高價格售出，從中賺取差額利潤圖利。
㈣綜上，扣案海洛因乃被告乙○○與甲○○所共同購買，至於
由何人先行出資，並不影響共同購買之認定，且販入之海洛因係由被告乙○○與甲○○共同以夾鍊袋分裝，而販賣價格又比所購得金額明顯為高，另證人許明富業已證實同案被告甲○○與「阿良」當時確實正從事海洛因交易，並當場扣得海洛因1包及二千元毒品交易所得，而證人甲○○亦證稱上開海洛因1包乃「阿良」與伊及乙○○聯絡後，由乙○○分裝完畢，再令甲○○下樓交付予「阿良」。是被告乙○○辯稱未與甲○○共同販買海洛因予「阿良」，顯不足採。自應認被告乙○○有與甲○○從事毒品販賣，且有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。本案事證明確，被告乙○○與甲○○共同販賣海洛因之犯行應堪認定。雖被告乙○○為警查獲時，經其同意對之實施採尿，送臺南市衛生局以免疫法、TOXI-LAB分析法檢驗，其中嗎啡及安非他命類均呈陽性反應，並因此經法院判處有期徒刑一年二月確定，有該局出具之尿液檢驗成績書1紙及刑事判決1份在卷可憑（詳原審卷第102-107頁），惟上開施用海洛因情事，仍無礙本件販賣毒品罪之成立，併此敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。而被告於92年10月14日行為後，毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，然修正後同條例第4條，僅增訂第4項而已，其餘均未修正，且被告所犯法條修正前後，刑度均屬相同，應無新舊法比較適用之問題，合予敘明。
四、查被告乙○○販入海洛因，兼又販賣而未完成交付，核其所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪。持有第一級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。但販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件（最高法院93年度台上字第5179號刑事判決意旨參照）。被告販入海洛因後，且已著手於販賣毒品行為之實行，雖未完成交付，仍無解於非法販賣既遂罪之成立。被告乙○○與甲○○就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告販入海洛因後，僅賣予「阿良」海洛因一次，但未完成交付，且數量非鉅（雖23包，但驗餘純質淨重僅6.45公克），所得利益亦僅二千元，對社會尚未造成危害，與大型盤商動輒以大型海洛因磚塊販賣之情形，自屬有別，惟本案法定刑為死刑或無期徒刑，被告所犯情輕法重，縱宣告本罪之最輕法定刑無期徒刑仍屬過重，其犯罪情節衡情尚有可憫恕之處，並參酌我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，或可令其改過遷善，達防衛社會之目的，因認無予以終身禁錮之必要，依刑法第59條之規定，減輕其刑。
五、原審以被告罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，惟販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之行為者，為其構成要件。被告販入海洛因後，僅交易一次，但未完成交付，然其販入兼而賣出，應屬完整一販賣毒品之行為，僅能論以一罪，原判決認其先後販入毒品一次既遂，賣出毒品一次未遂，且時間緊接，構成要件相同，係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，自有未合。被告上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪；檢察官上訴意旨，以原判決適用刑法第59條酌減其刑不當，雖均無理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其為貪圖不法利益，不計販賣毒品供人施用，戕害他人身心健康，嚴重危害社會秩序，犯罪後復否認犯罪，未見悔意，惟其犯罪所得僅二千元、販賣亦僅一次等一切情狀，量處有期徒刑九年。並依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，依刑法第37條第
2項規定，併宣告褫奪公權五年。扣案毒品23包（驗餘合計淨重13.04公克，空包裝袋重8.51公克，純質淨重6.45公克），乃經查獲並鑑定為第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另扣案之空夾鍊袋818個，為被告乙○○所有供犯本罪所用之物，依刑法第
38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收之（至扣案與本案無關之扣押物品，或為供施用毒品之用，或為非本案犯罪事實所應審理之物，均非本罪之物或違禁物，不予宣告沒收，茲不贅述）。另扣案被告販售予「阿良」海洛因1次所取得之二千元，雖販出未遂，仍屬本案犯罪所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第37條第2項、第38條第1項第2款規定，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官李文福以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國94年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。