裁判字號：最高法院95年台上字第2954號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二九五四號
上訴人甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九一三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第二級毒品安非他命為昂貴之物，且購買不易，上訴人無免費供給 洪易廷 施用之理。若謂因上訴人借住洪易廷之住處未付房租，上訴人即免費提供安非他命予洪易廷施用二十餘次，以房租費之低與二十餘次之安非他命價格之高，似不成比例。又洪易廷前後供詞不一，足見應以上訴人所辯洪易廷是趁上訴人借住之便，私自取走上訴人之安非他命施用較為合理。㈡、原判決事實欄並未記載上訴人販賣第一級毒品海洛因予王 世昌 有何營利之事實，理由欄亦未說明認定上訴人有營利情事所憑之證據與理由，均有未合。且原判決認定上訴人販賣海洛因，價金後收，亦不合經驗法則及論理法則。證人 王世昌 於原審已證稱案發當日未向上訴人購買海洛因，新台幣（下同）一千元是之前購買毒品積欠上訴人之款項。況王世昌所稱之前購買毒品一事，並不表示向上訴人購買毒品，亦可能是向上訴人借錢去買毒品，或是合資購買毒品，原判決未詳予說明，有判決理由欠備之違法。㈢、上訴人施用毒品之犯行，已經另案判決確定，該案判決以本案查扣之毒品及鑑定通知書為判決基礎。本案原判決又以相同之證物認定上訴人有轉讓第二級毒品及販賣第一級毒品犯行，有一事兩判，前後認定事實矛盾之違法。且查扣之分裝袋、帳冊（筆記本）、海洛因（淨重０．三三公克）等物，均無法證明上訴人有本案犯行，自應諭知上訴人無罪之判決等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載連續二十餘次無償轉讓第二級毒品安非他命予洪易廷施用及販賣第一級毒品海洛因一包予王世昌之犯行，係以上訴人轉讓安非他命部分已據洪易廷於警詢及偵查中證述明確，洪易廷於第一審仍稱上訴人有免費提供安非他命予伊施用之犯行，雖洪易廷於第一審另稱有時是其自行取安非他命施用，上訴人不知情云云，然與其警詢及偵查中明確之供述不盡相符，乃附和上訴人之辯解，迴護上訴人之詞。又洪易廷有施用安非他命之犯行，亦經洪易廷及上訴人供明在卷，且有洪易廷所有之施用安非他命工具玻璃球扣案可稽，故上訴人轉讓安非他命犯行，足堪認定。至於上訴人販賣海洛因部分，已據證人王世昌於警詢及偵查中證述屬實，王世昌於原審亦供承其於警詢及偵查中所述均屬實在，扣案上訴人之帳冊中所載伊欠上訴人一千元就是買毒品所欠等語。而扣案上訴人之帳冊內明白記載：「二十六號零（凌）晨二．三十分世昌一０００＄隔天付」等字樣，亦經原審當庭勘驗無訛，並為上訴人所不否認，該記載內容核與王世昌證述之情節完全吻合，足徵王世昌所述向上訴人購買一千元之海洛因，價款隔天支付等情，核與事實相符。上訴人所為否認犯行之辯解，為不可採信；王世昌於原審所稱九十四年五月二十六日未向上訴人買海洛因，之前因購買毒品積欠上訴人一千五百元，已還五百元，尚欠一千元云云，乃附和上訴人之辯詞，為不可取。上訴人取得海洛因之來源及價格，因無法查明，致無從依其價差或量差中查得上訴人牟利之金額或數額，但王世昌經綽號「貢丸」者之男子介紹而向上訴人購買海洛因，二人非至親好友，上訴人當無甘冒重典而不求利之理，是上訴人有營利情事，亦堪認定等事證，予以綜合判斷，認上訴人犯行均堪認定，核其所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其中販賣第一級毒品部分，認法重情輕，依刑法第五十九條規定減輕其刑，並酌情量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決並非認定上訴人以應付之房租抵付交給洪易廷施用之安非他命之價款，而係認洪易廷因未向上訴人收房租，而免費提供房屋給上訴人居住，上訴人因而感恩乃免費提供安非他命給洪易廷施用。自難以房租或安非他命之價格，何者為多，是否成比例，為原判決之事實認定是否與事實相符，是否合理之依據。上訴人被查獲時之施用毒品部分縱已另案判刑確定，但因本案之轉讓及販賣毒品犯行與施用毒品部分，並無裁判上一罪或事實上一罪關係，本案原判決另予論處罪刑，並無違法可言，上訴意旨，謂本案之判決有罪，有一事二判之違法云云，自非合法之上訴理由。查扣之分裝袋及海洛因原判決理由欄四已說明與本件犯行無關，原判決事實欄亦未記載此二物為供本件犯罪所用或預備供犯罪所用之物。至於原判決理由欄㈡所載「此外復有扣案被告持有之海洛因乙包可資佐證」雖欠妥當，但除去此部分之說明，於判決本旨並無影響，尚難執此為合法之上訴理由。其餘上訴意旨均係就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月五日
Ｅ