臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1925號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1925號刑事判決

裁判日期：民國100年11月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1925號上訴人即被告李 焜復 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第844號中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4644號、第5473號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號2、3、6及定應執行刑部分，均撤銷。
李焜 復犯如附表編號2、3、6所示之罪，各處如附表編號2、3、6所示之刑，從刑各如附表編號2、3、6所載（詳如附表編號2、3、6「科刑主文」欄所示）。
其餘上訴（即附表編號1、4、5、7、8部分）均駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾参年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、 李焜復 （臺語綽號「 長腳 」、「 阿復 」）曾於民國97年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以97年度訴字第3149號判決判處有期徒刑9月，經上訴後，經本院98年度上訴字第146號判決駁回上訴，再經最高法院98年度台上字第1547號駁回上訴確定，甫於99年4月15日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）營利之犯意，或與陳 英傑 （業經臺灣彰化地方法院100年度訴字第978號判決判處有期徒刑7年8月）共同意圖營利販賣海洛因（即附表編號1所示部分），或單獨個別7次意圖營利販賣海洛因（即附表編號2至8所示部分），先後於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，分別販賣如附表所示之海洛因予如附表所示之人（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表所示），其中如附表編號1至3所示部分，李焜復以其所有索尼易利信牌行動電話1支、插入其所申設之0000000000號SIM卡作為聯絡工具，分別與如附表編號1至3所示之交易對象購買者互相聯絡，如附表編號4、5、7、8所示部分，李焜復以其所有三星牌行動電話1支、插入0000000000號SIM卡（該門號非李焜復所申設，惟友人已將之送予李焜復）作為聯絡工具，分別與如附表編號4、5、7、8所示之交易對象購買者互相聯絡，李焜復於販賣海洛因之過程中，或從中抽取部分海洛因供己施用，或從中賺取價差，以為牟利。
二、嗣於100年5月25日上午7時30分許，李焜復在其彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處為警查獲，並扣得李焜復所有、用以聯絡販賣海洛因使用之行動電話0000000000、0000000000門號及前述所搭配使用之三星牌、索尼易利信行動電話各1支，始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人 楊士賢 、 胡振 卿、 莊榮 坤、 陳智源 、 胡守 于等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告持用行動電話0000000000、0000000000號所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣彰化地方法院聲請，由臺灣彰化地方法院核發實施，本件監聽業經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書，有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第000243號、100年度聲監續字第000283號通訊監察書辦理監聽0000000000、0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1份在卷可稽（見100年度偵字第4644號卷第82至84頁、第86至87頁），是該通訊監察譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件被告、辯護人及檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察錄音業經原審勘驗並製作譯文在卷（見原審卷第55頁反面至第63頁），依法踐行調查證據之程序，是監聽錄音自有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除前三條之情形外，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。查卷附之通聯調閱查詢單，係電信公司從事業務之人先前即將各電話、行動電話門號申請人之身分資料、申請日期及使用狀態等資料輸入電腦，再將先前所儲存之資料製作而予以列印，此項資料係根據事業主體於通常之業務過程準確之記載，正確性較高，經本院核上開證據作成時，並無顯不可信之情形，且與本案待證事實據有關聯性，是依上開規定，自應具有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人楊士賢、 胡振卿 、 莊榮坤 、陳智源、 胡守于 等人於警詢時所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是前揭證人於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前揭證人於警詢中之證言自具有證據能力。
五、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之行動電話0000000000、0000000000門號及前述所搭配使用之行動電話2支，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，上開扣案物品係由員警於依法執行搜索而扣得，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於附表編號1所示，上訴人即被告李焜復（下稱被告）販賣海洛因予證人楊士賢部分：
⑴此部分之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦白
承認（見100年度偵字第4644號卷第111至112頁、第128至129頁、聲羈卷第3頁反面、原審卷第64頁反面、本院卷第76頁），核與證人楊士賢於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見100年度他字第688號卷第5至8頁、第17至18頁）。
⑵證人楊士賢以其申設之行動電話門號0000000000號與被告持
用之行動電話門號0000000000號，確於100年4月22日4時48分16秒、100年4月22日4時49分51秒、100年4月22日4時51分56秒有聯絡交易毒品海洛因之通話，此有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第000243號通訊監察書及電話附表均影本、通聯譯文及行動電話資料（見100年度偵字第4644號卷第82至83頁、100年度他字第688號卷第13頁）在卷可稽。
⑶證人楊士賢於警詢中證稱：我於99年11月份中旬開始施用海洛因，最後一次施用海洛因是100年5月10日下午15時左右。
100年4月22日4時48分、4時49分、4時51分之3通譯文是我本人與綽號「長腳」李焜復通話無誤，譯文內容 意恩 是我要向李焜復購買海洛因的意思，譯文中「Ｂ：1欉1仟ㄋ」是指我要向李焜復購買海洛因毒品1包1000元的意思，另外「要現乎伊喔？」是指李焜復向我說毒品要以現金跟 陳英 傑所購買之意，當時我與李焜復約在北斗鎮大菜市場交易毒品，是由李焜復駕駛1部黑色自小客車來跟我交易毒品，車上還有 陳英傑 也在場，也是李焜復將海洛因交給我，而我則是將錢交給李焜復等語（見100年度他字第688號卷第5頁反面至第6頁）。
⑷證人楊士賢於偵訊中具結證稱：（問：《提示100年4月22
日4時48分、4時49分、4時51分譯文》當時交易情形為何？）當時我跟李焜復約在北斗鎮的大菜市場交易毒品，我拿1千元向他買海洛因，李焜復將1小包海洛因拿給我，當時他車上還有載陳英傑，李焜復不讓我自己接觸陳英傑，我也不知道陳英傑電話，所以我交易的對象都是跟李焜復聯絡等語（見100年度他字第688號卷第18頁）。
⑸被告於100年5月25日及同年6月13日偵訊時陳稱：100年4月
22日該次交易，我是在田尾鄉衛生所乘坐陳英傑的車，上車之後往南前往楊士賢家，交易地點應該不是在北斗鎮大菜市場交易，是在楊士賢家門口，楊士賢拿1千元要買1小包的海洛因，毒品本來是放在陳英傑身上，到時陳英傑將毒品交給我，由我跟楊士賢交易，我將毒品交給楊士賢，楊士賢在車上交1千元給我，我再將錢交給陳英傑，楊士賢知道陳英傑這個人，但是他沒有直接跟陳英傑交易過等語（見100年度偵字第4644號卷第112、128至129頁），核與證人楊士賢證述該次交易陳英傑亦在車上等情相符，自甚信為真實，又依被告所稱：該次所交易之該包海洛因本來是放在陳英傑身上，至交易現場時陳英傑才將該包海洛因交給被告，由被告跟證人楊士賢交易，被告於收受證人楊士賢所交付之1千元後，再將其所收受之1千元交給陳英傑等情，足認被告於附表編號1所示之時、地所販賣予證人楊士賢之該包海洛因確係陳英傑所有，且被告又與陳英傑一起坐車至交易地點，於到達交易地點後，陳英傑將該包海洛因交給被告，由被告將該包海洛因交予證人楊士賢，被告並向證人楊士賢收取價金1千元後，再將其所收取之1千元交給陳英傑，是以本件既係由被告交付海洛因予證人楊士賢以完成交付並收取價金，被告既已參與事先聯繫交易地點、交付毒品、收取貨款之犯罪構成要件行為，自屬已參與犯罪事實一部之實行，故被告與陳英傑有販毒之犯意聯絡及行為分擔甚明，自屬共同正犯，是依前揭說明，就被告如附表編號1所示販賣毒品海洛因予證人楊士賢部分，自應負共同正犯之刑責。
⑹依證人楊士賢於上開警詢、偵訊雖均證稱：該次所交易海洛
因之地點係在彰化縣北斗鎮大菜市場等語，惟被告則堅稱：當天是在楊士賢住處交易毒品，是陳英傑開他的黑色車載我去楊士賢家，北斗鎮大菜市場跟楊士賢住處開車大概要15至20分左右，是證人楊士賢把地點記錯了等語，參以被告於偵訊時就該次交易是由何人開車，當天之行車路線及毒品交易之各個細節均證述甚詳，足認被告就該次毒品交易之細節仍有相當深之記憶，顯較證人楊士賢之所證為可採。
⑺依證人楊士賢證述之內容，已敘明其於如附表編號1所示之
時間、地點向被告及陳英傑購買1000元之海洛因，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人楊士賢之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人楊士賢之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人楊士賢證述有向被告購買毒品海洛因1000元之證詞，應堪採信，堪予認定被告於如附表編號1所示之時間、地點有販賣海洛因予證人楊士賢。
㈡關於附表編號2所示，被告販賣海洛因予證人楊士賢部分：
⑴此部分之事實，業據被告於偵訊、原審及本院均坦白承認（
見100年度偵字第4644號卷第112至113頁、聲羈卷第3頁反面至第4頁、原審卷第64頁反面至65頁、本院卷第76頁），核與證人楊士賢於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見100年度他字第688號卷第6頁反面至7頁、第17至18頁）。
⑵證人楊士賢以其申設之行動電話門號0000000000號與被告持
用之行動電話門號0000000000號，確於100年5月8日15時56分53秒、100年5月8日16時2分54秒、100年5月8日16時33分有聯絡交易毒品海洛因之通話，此有臺灣彰化地方法院100年度聲監續字第000283號通訊監察書及電話附表均影本、通聯譯文及行動電話資料（見100年度偵字第4644號卷第86至87頁、100年度他字第688號卷第13頁）在卷可稽。⑶證人楊士賢於警詢中證稱：我於99年11月份中旬開始施用海洛因，最後一次施用海洛因是100年5月10日下午15時左右。
100年5月8日15時56分53秒、100年5月8日16時2分54秒、100年5月8日16時33分之3通譯文是我本人與綽號「長腳」李焜復通話無誤，譯文中「Ｂ：2欉喔？Ａ：要有2欉才有出啊，伊些『栽ㄚ』講麥緊出出ㄟ，講要出2欉ㄚ，1欉伊不出，哼阿。」的意思是要購買價格為2000元以上的海洛因才行的意思，當時是由我朋友二齒ㄟ載我跟李焜復3人前往永靖鄉（詳細地點我不清楚），由我將1500元交給李焜復後，因李焜復下車跟不知名毒販交易購買海洛因2包，共2000元，然後李焜復上車後將海洛因1包交給我，有完成交易等語（見100年度他字第688號卷第6頁反面至第7頁）。
⑷證人楊士賢於偵訊中具結證稱：（問：《提示100年5月8日
15時56分、16時2分、16時33分譯文》為何意思？）李焜復在電話中跟我說要有2欉才有出，意思是說要買2千元海洛因才要收，電話聯絡之後我叫朋友「兩齒」開車載我去李焜復家，李焜復再帶我們到永靖鄉不詳的地點跟藥頭交易，這個藥頭我不認識也不是陳英傑，我將錢1500元交給李焜復，由李焜復下車，他叫我在車上等，李焜復自己也出500元，向該藥頭買2千元的2包各1千元的海洛因，回來只有交給我1包1千元的海洛因等語（見100年度他字第688號卷第18頁）。
⑸被告於100年5月25日偵訊時陳稱：100年5月8日該次交易毒
品，我在電話中跟證人楊士賢講藥頭要2千元以上才要賣，之後約在田尾鄉溪畔村模範巷附近，他將1500元交給我，我自己再貼500元，向藥頭「 黑仔 」購買2千元海洛因2包，我自己從中拿1包，另外1包拿回來交給楊士賢，楊士賢不認識「黑仔」等語（見100年度偵字第4644號卷第112頁），核與證人楊士賢證述該次交易毒品之情節除交易地點外均相符，自堪信為真實。
⑹依證人楊士賢於上開警詢、偵訊雖均證稱：該次所交易海洛
因之地點係在彰化縣永靖鄉等語，惟被告則堅稱：「黑仔」的住處還算田尾鄉溪畔村那邊，還沒到永靖等語，參以證人楊士賢對交易地點只說是永靖鄉，惟就詳細地點並不清楚，而被告對藥頭「黑仔」之住處究在何處及該處究係永靖或是 田尾顯 較證人楊士賢清楚，且被告又住在田尾鄉等情，足認被告所言較為可採，故就該次毒品交易之地點應係在彰化縣田尾鄉溪畔村模範巷附近。
⑺依證人楊士賢證述之內容，已敘明其於如附表編號2所示之
時間、地點向被告購買1500元之海洛因，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人楊士賢之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人楊士賢之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人楊士賢證述有向被告購買毒品海洛因1500元之證詞，應堪採信，堪予認定被告於如附表編號2所示之時間、地點有販賣海洛因予證人楊士賢。
㈢關於附表編號3所示，被告販賣海洛因予證人胡振卿部分：
⑴此部分之事實，業據被告於偵訊、原審及本院均坦白承認（
見100年度偵字第4644號卷第112頁、第129頁、聲羈卷第4頁、原審卷第65頁、本院卷第76頁反面），核與證人胡振卿於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見100年度他字第688號卷第26至27頁）。
⑵證人胡振卿以其申設之行動電話門號0000000000號與被告持
用之行動電話門號0000000000號，確於100年4月2日11時15分52秒、100年4月2日11時32分55秒、100年4月2日11時39分25秒有聯絡交易毒品海洛因之通話，嗣於交易毒品後，被告於100年4月2日12時32分11秒撥打證人胡振卿之上開電話，詢問其究竟怎麼回事，證人胡振卿表示丟掉1包海洛因，此有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第000243號通訊監察書及電話附表均影本、通聯譯文及行動電話資料（見100年度偵字第4644號卷第82至83頁、100年度他字第688號卷第24頁）在卷可稽。
⑶證人胡振卿於偵訊中具結證稱：（問：《提示100年4月2日
11時15分、32分、39分、12時32分譯文》當時交易哪種毒品？）我是到「長腳」家後面之圳溝旁，我請「長腳」幫我調
2、3包海洛因，每包海洛因價值500元左右，我又打電話向他抱怨少1包海洛因，錢我先欠著，過幾天再給他，因為我們是10多年的好朋友，所以他讓我欠錢拿毒品，後來過2、3天才拿錢給他，至於「長腳」毒品來源我不清楚，我在12時32分抱怨後又到他家後面，並沒有拿到我在電話中抱怨少的那包海洛因，因為他說是我自己弄丟的等語（見100年度他字第688號卷第26至27頁）。
⑷依證人胡振卿證述之內容，已敘明其於如附表編號3所示之
時間、地點向被告購買1500元之海洛因，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人胡振卿之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人胡振卿之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人胡振卿證述有向被告購買毒品海洛因1500元之證詞，應堪採信，堪予認定被告於如附表編號3所示之時間、地點有販賣海洛因予證人胡振卿。
㈣關於附表編號4至5所示，被告販賣海洛因予證人莊榮坤部分：
⑴此部分之事實，業據被告於偵訊、原審及本院均坦白承認（
見100年度偵字第4644號卷第112頁、第129頁、聲羈卷第4頁、原審卷第65頁、本院卷第76頁反面至77頁），核與證人莊榮坤於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見100年度他字第688號卷第30至34頁、第38至39頁）。
⑵證人莊榮坤以其配偶申設之行動電話門號0000000000號與被
告持用之行動電話門號0000000000號，確於100年3月25日12時26分7秒、100年3月25日12時32分1秒、100年3月30日10時1分58秒、100年3月30日10時5分35秒有聯絡交易毒品海洛因之通話，此有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第000243號通訊監察書及電話附表均影本、通聯譯文及行動電話資料（見100年度偵字第4644號卷第82、84頁、100年度他字第688號卷第36頁）在卷可稽。
⑶證人莊榮坤於偵訊中具結證稱：（問：毒品向何人買的《提
示犯罪嫌疑人一覽表》？）編號6李焜復。（問：《提示100年3月25日12時26分、32分譯文》為何意思？）「1叢」（台語）代表1千元的海洛因，在綽號「長腳」李焜復家後面交易，一手交錢一手交貨。（問：《提示100年3月30日10時1分、5分譯文》為何意思？）「樹仔」代表海洛因，這次是在李焜復家旁邊之光復路交易1千元海洛因，一手交錢一手交貨。（問：李焜復之毒品來源？）我不清楚，我都是打電話給他的，我沒有跟他合資或合夥購買毒品等語（見100年度他字第688號卷第38至39頁）。
⑷依證人莊榮坤證述之內容，已敘明其於如附表編號4至5所示
之時間、地點向被告各購買1000元之海洛因，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人莊榮坤之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人莊榮坤之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人莊榮坤證述有向被告購買毒品海洛因1000元、1000元之證詞，應堪採信，堪予認定被告於如附表編號4至5所示之時間、地點有販賣海洛因予證人莊榮坤。
㈤關於附表編號6至7所示，被告販賣海洛因予證人陳智源部分：
⑴此部分之事實，業據被告於偵訊、原審及本院均坦白承認（
見100年度偵字第4644號卷第112頁、第129頁、聲羈卷第4頁反面、原審卷第65頁反面、本院卷第77頁），核與證人陳智源於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見100年度他字第688號卷第41至43頁、第47頁）。
⑵證人陳智源以其申設之行動電話門號0000000000號與被告持
用之行動電話門號0000000000號，確於100年3月30日7時13分46秒、100年3月30日7時48分27秒、100年3月30日7時55分6秒、100年3月30日7時56分50秒有聯絡交易毒品海洛因之通話，其中100年3月30日7時55分6秒之通話中，確有「Ａ（被告）：你車駛出來啊，駛過來隔壁條這啊。」、「Ｂ（陳智源）：彼個…昨些嗯？」、「Ａ（被告）：哼啦，昨咱相遇，你駛直直進來，駛裡面直直進來喔！」之對話，此有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第000243號通訊監察書及電話附表均影本、通聯譯文及行動電話資料（見100年度偵字第4644號卷第82、84頁、100年度他字第688號卷第45頁）在卷可稽。
⑶證人陳智源於偵訊中具結證稱：（問：海洛因毒品來源？）
在彰化署立醫院向長腳購買的。（問：如何知道可以向長腳購買？）是朋友介紹之後認識才會向他購買毒品。（問：《提示100年3月30日上午7時13分、48分、55分、56分譯文》在何處交易毒品？）在署立彰化醫院天橋旁邊的一個巷子進去，我向長腳購買1800元之海洛因，一手交錢一手交貨，他當時是開一部藍色豐田小客車出面跟我交易。（問：《提示100年3月30日7時55分譯文》「彼個…昨些嗯」《台語》是否為3月30日的昨天也有交易1次？）是，地點在同一地點，交易金額也是1800元海洛因，一手交錢一手交貨。（問：有無與長腳合夥或合資？）沒有。（問：是否知道長腳毒品來源？）不知道等語（見100年度他字第688號卷第47頁）。
⑷依證人陳智源證述之內容，已敘明其於如附表編號6至7所示
之時間、地點向被告各購買1800元之海洛因，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人陳智源之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人陳智源之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人陳智源證述有向被告各購買毒品海洛因1800元之證詞，應堪採信，堪予認定被告於如附表編號6至7所示之時間、地點有販賣海洛因予證人陳智源。
㈥關於附表編號8所示，被告販賣海洛因予證人胡守于部分：
⑴此部分之事實，業據被告於偵訊、原審及本院均坦白承認（
見100年度偵字第4644號卷第112頁、第129頁、原審卷第65頁反面、本院卷第77頁反面），核與證人胡守于於警詢、偵訊時所證述之情節相符（見100年度偵字第4644號卷第118至119頁、第122至123頁）。
⑵證人胡守于以其申設之行動電話門號0000000000號與被告持
用之行動電話門號0000000000號，確於100年3月30日10時37分1秒、100年3月30日10時59分9秒有聯絡交易毒品海洛因之通話，此有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第000243號通訊監察書及電話附表均影本、通聯譯文及行動電話資料（見100年度偵字第4644號卷第82、84、120頁）在卷可稽。
⑶證人胡守于於偵訊中具結證稱：（問：施用毒品海洛因如何
來的？）我向綽號「長腳」男子以1千元購買的。（問：0000000000電話何人所申設使用？）是我入監前申請使用的。
（問：《提示指認犯罪嫌疑人記錄表》你所說「長腳」男子是編號幾號？）編號6號，是警方跟我說之後我才知道他叫李焜復。（問：《提示你持用之0000000000電話與李焜復持有之行動電話0000000000於100年3月30日10時37分1秒、10時59分9秒通訊監察譯文2通》這2通是你跟何人之對話？目的為何？）是我跟李焜復的對話。我跟李焜復聯絡要購買海洛因。（問：第一通是否你撥打電話給李焜復？）是，我是跟他約在彰化縣○○鄉○○路上即李焜復家後方，跟他要購買海洛因，後來李焜復就騎腳踏車到現場來，李焜復將1包海洛因交給我，我將1千元現金交給李焜復，沒有賒欠，當場完成交易。（問：第二通電話通話完之後，李焜復多久之後到現場？）我撥第二通電話時我人已經在李焜復他家後面，約1分鐘李焜復就騎腳踏車到現場，之後情形如上所述。（問：你在警詢中說最後一次施用海洛因是在100年3月底某日的11時，施用的是否為你說的向李焜復購買的該包海洛因？）是，就是在3月30日11時許我買完之後就立刻在三豐路旁的車上，將買來的海洛因摻入針筒加水稀釋後注射血管施用，該包海洛因施打一次就用完了等語（見100年度偵字第4644號卷第122至123頁）。
⑷依證人胡守于證述之內容，已敘明其於如附表編號8所示之
時間、地點向被告購買1000元之海洛因，核與被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示證人胡守于之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，是以證人胡守于之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣毒品海洛因之證據，是證人胡守于證述有向被告購買毒品海洛因1000元之證詞，應堪採信，堪予認定被告於如附表編號8所示之時間、地點有販賣海洛因予證人胡守于。
㈦本案雖未扣得被告販賣予如附表編號1至8所示之人之海洛因
，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。且證人楊士賢等人亦均不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。惟被告與買受之對象即證人楊士賢等人間並無特別之親屬情誼，且被告於偵訊中供稱：我向陳英傑購買較多毒品放在身邊然後轉賣，我是從中賺取自己要吸食的部分，我向陳英傑購買的毒品都是以葡萄糖比海洛因為0.6比1之比例摻葡萄糖之後轉賣出去等語（見100年度偵字第4644號卷第112頁），再證人楊士賢等人均證述其向被告購買海洛因時，有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如附表編號1至8所示之地點進行交易，被告對於販賣海洛因之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表編號1至8所示之地點交付海洛因與對方之理，被告販賣海洛因予證人楊士賢等人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
二、論罪科刑之理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第
一級毒品，不得非法販賣及持有。核被告販賣海洛因予如附表編號1至8所示之楊士賢、胡振卿、莊榮坤、陳智源、胡守于所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之目的既係分別為供各次販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例要旨參照）；又按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。
而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。從而，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號判決要旨參照）。是被告與陳英傑就附表編號1所示販賣海洛因之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨認附表編號1所示部分係被告獨自所為，尚有誤會。
㈢又按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於附表編號1至8所示之時間販賣海洛因予楊士賢、胡振卿、莊榮坤、陳智源、胡守于之犯行，其各次販賣海洛因之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書亦認被告販賣海洛因之犯行，應予分論併罰，是被告就如附表所示各次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣查被告曾於97年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院
以97年度訴字第3149號判決判處有期徒刑9月，經上訴後，經本院98年度上訴字第146號判決駁回上訴，再經最高法院98年度台上字第1547號駁回上訴確定，甫於99年4月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內分別故意再犯如附表編號1至8所示有期徒刑以上之各罪，均應分別依刑法第47條第1項之規定論以累犯，而被告所犯如附表編號1至8所示販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。
㈤復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨）。本案被告於檢察官偵訊時及於100年5月25日聲羈案件訊問時，即已就如附表所示之犯行等情自白在卷，且於原審準備程序及審理暨於本院準備程序及審理時亦均就前開犯行自白坦承（詳如前述）。從而，就被告所犯如附表所示各次犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至
第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度臺上字第3970號判決要旨參照）。經查，證人即彰化縣警察局鹿港分局偵查員 盧國文 於原審審理時具結證稱：本件被告李焜復涉犯販賣一級毒品海洛因罪的案件是我承辦。（問：查獲被告以後移送到地檢署，你有無帶被告到地檢署製作筆錄？）有，有經過檢察官複訊，我當時也在場，被告在警察局時並沒有承認販賣海洛因，是在地檢署才認罪，被告有指認毒品來源，因為我有拿照片給他看，他在警詢筆錄就已經跟我們說他的毒品來源，是向陳英傑拿的，還有一個綽號『黑的』。（問：當時你們已經知道陳英傑有在販賣海洛因？）當時我們已經有在上線監聽，就已經知道。（問：何時就知道陳英傑有販賣？）我們100年4月22日就已經對陳英傑監聽。（問：你們怎麼得到陳英傑有在販賣監聽？）原本對被告的門號監聽，聽到被告疑似跟陳英傑交易毒品，我們再擴線對陳英傑監聽。（問：被告另外供出的綽號黑仔的那個人，你們有無調查？）我們有上線監聽，可是因為與別的單位碰線，所以沒有辦法繼續偵辦下去，至於是那個單位，我們不知道，因為聲請監聽時被駁回，理由是重複監聽。（問：你們何時對黑仔申請監聽？）好像是通訊監察第2次或是第3次，應該是5月22日那時候。（問：
這個黑仔是誰是否知道？）不知道，因為沒有上線所以沒有持續追蹤。（問：你們對陳英傑上線監聽時，是否知道門號的真實使用人？）上線的時候不知道，是監聽大約一個月的時候，陳英傑打電話回溪湖老家，我們才知道他的真實姓名，電話中被告稱呼陳英傑 阿傑 。（問：何時才知道陳英傑的全名？）應該是4月22日上線後沒有多久就知道，也是從通話中才知道。（問：依照100年5月17日你們向本院聲請之100年度聲監續字第353號通訊監察卷顯示你們在100年5月17日前就已經知道0000000000門號的持用人就是陳英傑，且陳英傑係販賣毒品給被告之，是否如此？）對。（問：楊士賢有無說到陳英傑這部分？）好像也有指認到陳英傑。（審判長提示楊士賢100年度他字第688號偵查卷第5頁到20頁楊士賢警詢筆錄）依照通訊監察內容我就已經知道被告與陳英傑在一起向他拿毒品，所以我同事在對楊士賢製作筆錄的時候，問是否還有另外一位販毒者叫陳英傑，請同事在製作筆錄時，播放譯文給楊士賢聽，就這點要問清楚。（問：所以5月8日該次楊士賢向被告及陳英傑購買海洛因的事實，是否在100年5月17日以前就已經被你們掌握？）是的。（問：你同事在100年5月25日上午9點29分到10點19分對楊士賢製作警詢筆錄時，是否就已經向楊士賢查證其有無向被告及陳英傑購買海洛因的事實？）對。（問：所以你們是否在對被告製作筆錄時，就已經向楊士賢確認清楚他有無向被告及陳英傑購買海洛因的事實？）這部分我已經知道，因為當時兩個不同地點製作筆錄，同事有跟我講楊士賢已經坦承有向被告及陳英傑購買毒品等語（見原審卷第59至61頁），並有臺灣彰化地方法院檢察署100年7月6日彰檢 文孝 100偵4644字第29055號函、彰化縣警察局鹿港分局100年7月8日鹿警分偵字第1000015903號函（見原審卷第38至40頁）各1紙及臺灣彰化地方法院100年聲監續字第000353、000410號卷在卷可佐，足認警方於被告供出陳英傑為其毒品來源前，原已知悉其情，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈦再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。本件被告就如附表編號1至8所示販賣海洛因予楊士賢、胡振卿、莊榮坤、陳智源、胡守于之犯行，故無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣第一級毒品之數量及所得均非多，販賣海洛因之對象亦僅為5人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就如附表編號1至8所示販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於經減刑後之重刑（指經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定遞減輕其刑。
三、關於撤銷被告所犯如附表編號2、3、6所示之犯行部分：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告就附表編號2所示販賣海洛因予楊士賢、附表編號3所示販賣海洛因予胡振卿及附表編號6所示販賣海洛因予陳智源之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈就附表編號2所示被告販賣海洛因予證人楊士賢部分，證人
楊士賢係於100年5月8日下午4時33分與被告電話聯繫之後，其即叫綽號「兩齒」之友人開車載其去彰化縣○○鄉○○村○○路被告住處載被告，綽號「兩齒」之友人再載被告及證人楊士賢至彰化縣田尾鄉溪畔村模範巷附近與綽號「黑仔」之藥頭交易毒品海洛因，原審認係「被告隨即於上開通話後約10多分鐘，至彰化縣田尾鄉溪畔村模範巷附近與楊士賢會面」，認定事實尚有未洽。
⒉就附表編號3所示被告販賣海洛因予證人胡振卿部分，被告
當天係交付每包售價500元之海洛因3包予證人胡振卿，而非僅交付1包海洛因，此從證人胡振卿事後打電話向被告抱怨到家後發現少1包及證人胡振卿稱每包海洛因價值500元左右等情（詳見理由貳、一、㈢⑵、⑶）即可得知，且證人胡振卿係於100年4月2日被告將海洛因交予其之後約2、3日後，始將購買海洛因之價金1500元交給被告，而非於當日即「一手交錢，一手交貨」，原審認定被告與證人胡振卿於100年4月2日交易毒品海洛因時係「販賣1千5百元之海洛因1小包」且「一手交錢，一手交貨」，認定事實亦有未當。
⒊就附表編號6所示被告販賣海洛因予證人陳智源部分，雖由
附表編號7所示被告販賣海洛因予證人陳智源之100年3月30日7時55分6秒之通話中，確有「Ａ（被告）：你車駛出來啊，駛過來隔壁條這啊。」、「Ｂ（陳智源）：彼個…昨些嗯？」、「Ａ（被告）：哼啦，昨咱相遇，你駛直直進來，駛裡面直直進來喔！」之對話，證明被告於附表編號6所示之時間、地點確曾販賣海洛因予證人陳智源，惟因被告遭監聽之門號0000000000號行動電話並無當日被告與證人陳智源之通話，故無證據足以證明被告當日係以該行動電話與證人陳智源聯絡，原審仍認被告以門號0000000000號行動電話與證人陳智源聯繫購買毒品海洛因之相關事宜，並將該扣案之行動電話及門號諭知沒收，認定事實及為沒收該行動電話及門號之諭知均尚有未洽。
㈡對於上訴理由之審酌：
被告上訴意旨略以：被告坦承販賣海洛因予如附表所示之楊士賢等5人，販賣次數合計為8次，獲利總計為10600元，且犯後態度良好，並供出毒品來源，雖因檢警業已對其上游之供毒者實施偵查而無法獲得減刑，然猶足堪認其犯後已有悔意，原審竟判處被告應執行有期徒刑18年，顯然量刑過重，實與眾多同為販賣第一級毒品之人未坦承犯行，浪費司法資源，態度不佳又無悔意者之刑度一樣，原審此舉不無鼓勵販毒者否認犯行之嫌云云，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於附表編號2、3、6及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣第一級毒品，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，並審酌被告犯罪之動機、被告販賣海洛因之期間、次數、所得之財物、被告前揭犯罪行為所生危害及其坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又被告依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要。
㈣關於諭知沒收及不予宣告沒收部分：
⒈按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又共同正犯因相互間
利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（參照最高法院92年度台上字第7050號判決意旨）。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告就附表編號2、3、6販賣毒品海洛因之各次所得詳如附表編號2、3、6所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
⒊又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。扣案之索尼易利信行動電話1支，係被告所有，業據被告自承在卷（見本院卷第51頁），衡酌被告頻以手機聯繫附表編號2、3販毒事宜經監聽製有譯文在案（詳如前述），被告係以前揭行動電話聯絡附表編號2、3販賣海洛因事宜，足認扣案之前揭行動電話顯為被告所有且供其聯絡附表編號
2、3販賣毒品之物品。是扣案之行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，在附隨附表編號2、3各罪之科刑項下予以宣告沒收之（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
⒋門號0000000000號行動電話之申請承租人係被告，此業據被
告於本院供述在卷（見原審卷第64頁、本院卷第51頁）。經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函等附卷可參，是以本件扣案門號0000000000號行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，而0000000000號行動電話之SIM卡則本即為被告所有，且該SIM卡係被告所有供其附表編號2、3聯絡前揭販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定在附隨各罪之科刑項下一併宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。
四、至於被告所犯如附表編號1、4、5、7、8所示之犯行，原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告前有多項犯罪記錄，品行難謂良好，其明知海洛因為公告列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂而戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，所生危害實非輕微，惟審其犯後已坦承犯行，並供出毒品來源，雖因檢警業已對其上游之供毒者實施偵查而無法獲得減刑，然猶足堪認其犯後已有悔意，暨考量其犯罪目的、動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，認公訴人請求量處無期徒刑之刑，衡酌被告本案販賣毒品所得對價，求刑尚屬過重，各量處如附表編號1、4、5、7、8主文欄所示原判決諭知之刑。復審酌被告所為如附表編號1、4、5、7、8所示各次販賣第一級毒品犯行，依其交易狀況，業已收取如附表編號1、4、5、7、8所示全部販毒對價，該等財物屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收如附表編號1、4、5、7、8主文欄所示（其中附表編號1部分，諭知與共犯陳英傑連帶沒收），並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表編號1部分，並諭知與共犯陳英傑之財產連帶抵償之）；且本件扣案之行動電話及所搭配之0000000000（搭配三星牌行動電話）、0000000000（搭配索尼易利信牌行動電話）門號，均係被告所有之物，分別供其為附表編號1、4、5、7、8所示各次販賣毒品犯行聯絡所用，業據被告供承在卷（見原審卷第63頁反面至64頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（詳如附表編號1、4、5、7、8證據欄所示），併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次販賣之行為中，併予宣告沒收如附表主文欄編號
1、4、5、7、8所示，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告就此部分上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。本案被告就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，爰依刑法第51條第5款之規定，定被告應執行之主刑為有期徒刑13年6月。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。故就前開上訴駁回部分及撤銷改判部分，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第
51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國100年11月8日附表：
┌──┬───────────────────┬──────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│證據│科刑主文│├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│1│楊士賢於100年4月22日上午4時48分16秒、4│1.被告李焜復於偵查、│（原判決諭知：李焜復共│││時49分51秒、4時51分56秒許，先後以其持│原審及本院之自白│同販賣第一級毒品，累犯│││用之門號0000000000號行動電話與李焜復所│2.證人楊士賢於警、偵│，處有期徒刑柒年捌月。│││持用之門號0000000000號行動電話（搭配扣│訊之證述、通訊監察│未扣案販賣第一級毒品所│││案之索尼易利信牌手機）聯絡，李焜復乃基│譯文（100年度他字│得新臺幣壹仟元應與陳英│││於與陳英傑共同販賣毒品海洛因以營利之犯│第688號卷第5至20頁│傑連帶沒收，如全部或一│││意聯絡，約定購買第一級毒品海洛因之時間│）│部不能沒收時，以其與陳│││、地點後，李焜復隨即搭乘陳英傑所駕駛之│3.通訊監察書（含監聽│英傑之財產連帶抵償之；│││自用小客車，於上開最後一次通話後約10多│電話附表）│扣案之索尼易利信牌行動│││分鐘，至楊士賢位在彰化縣溪州鄉住處，與│4.扣案之索尼易利信牌│電話壹支（含門號098819│││楊士賢會面，當場由李焜復交付由陳英傑提│行動電話手機1支（│0230號之SIM卡壹枚）沒│││供海洛因1小包予楊士賢，楊士賢乃當場將│含門號0000000000│收。）│││價金1千元交給李焜復，而完成交易，李焜│號之SIM卡1枚）││││復再將所收之1千元交予陳英傑。│││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│2│楊士賢於100年5月8日下午3時56分53秒、4│1.被告李焜復於偵查、│李焜復販賣第一級毒品，│││時2分54秒、4時33分許，以其持用之門號│原審及本院之自白│累犯，處有期徒刑柒年玖│││0000000000號行動電話與李焜復所持用之門│2.證人楊士賢於警、偵│月。未扣案販賣第一級毒│││號0000000000號行動電話（搭配扣案之索尼│訊之證述、通訊監察│品所得新臺幣壹仟伍佰元│││易利信牌手機）聯絡，約妥購買第一級毒品│譯文（100年度他字│沒收，如全部或一部不能│││海洛因時間、地點後，楊士賢即叫綽號「兩│第688號卷第5至20頁│沒收時，以其財產抵償之│││齒」之友人開車載其至彰化縣田尾鄉田尾村│）│；扣案之索尼易利信牌行│││光復路李焜復住處，綽號「兩齒」之友人再│3.通訊監察書（含監聽│動電話壹支（含門號0988│││載李焜復及楊士賢至彰化縣田尾鄉溪畔村模│電話附表）│190230號之SIM卡壹枚）│││範巷附近，李焜復乃向楊士賢收取1千5百元│4.扣案之索尼易利信牌│沒收。│││後，再自行出資5百元，合為2千元後，由李│行動電話手機1支（││││焜復出面向綽號「 小黑 」之成年男子購買2│含門號0000000000││││包分量相同之海洛因後，僅交付1包價值約│號之SIM卡1枚）││││1千元之海洛因予楊士賢。│││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│3│胡振卿於100年4月2日上午11時15分52秒、1│1.被告李焜復於偵查、│李焜復販賣第一級毒品，│││1時32分55秒、11時39分25秒，以其持用之│原審及本院之自白│累犯，處有期徒刑柒年玖│││門號0000000000號行動電話與李焜復所持用│2.證人胡振卿於警、偵│月。未扣案販賣第一級毒│││之門號0000000000號行動電話（搭配扣案之│訊之證述、通訊監察│品所得新臺幣壹仟伍佰元│││索尼易利信牌手機）聯絡，約妥購買第一級│譯文（100年度他字│沒收，如全部或一部不能│││毒品海洛因之時間、地點後，2人隨即於上│第688號卷第21至28│沒收時，以其財產抵償之│││開通話後約10分鐘，在李焜復位於彰化縣田│頁）│；扣案之索尼易利信牌行│○○○鄉○○路○段○○○巷○號住處後方圳溝旁會│3.通訊監察書（含監聽│動電話壹支（含門號0988│││面，當場由李焜復將海洛因3小包交予胡振│電話附表）│190230號之SIM卡壹枚）│││卿，惟胡振卿於2、3日後始將價金1千5百元│4.扣案之索尼易利信牌│沒收。│││交付予李焜復。│行動電話手機1支（│││││含門號0000000000│││││號之SIM卡1枚）││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│4│莊榮坤於100年3月25日中午12時26分7秒、│1.被告李焜復於偵查、│（原判決諭知：李焜復販│││12時32分1秒，以其持用之門號0000000000│原審及本院之自白│賣第一級毒品，累犯，處│││號行動電話與李焜復所持用之之門號091745│2.證人莊榮坤於警、偵│有期徒刑柒年捌月。未扣│││7901號行動電話（搭配扣案之三星牌手機）│訊之證述、通訊監察│案販賣第一級毒品所得新│││聯絡，約妥購買第一級毒品海洛因之時間、│譯文（100年度他字│臺幣壹仟元沒收，如全部│││地點後，李焜復隨即於上開通話後約5分鐘│第688號卷第29至40│或一部不能沒收時，以其│││，至其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段│頁）│財產抵償之；扣案之三星│││298巷3號住處後方，與莊榮坤會面，當場由│3.通訊監察書（含監聽│牌行動電話壹支（含門號│││李焜復將海洛因1小包交予莊榮坤，莊榮坤│電話附表）│0000000000號之SIM卡壹│││乃當場將價金1千元交予李焜復。│4.扣案之三星牌行動電│枚）沒收。）││││話手機1支（含門號│││││0000000000號之SIM│││││卡1枚）││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│5│莊榮坤於100年3月30日上午10時1分58秒、1│1.被告李焜復於偵查、│（原判決諭知：李焜復販│││0時5分35秒，以其持用之門號0000000000號│原審及本院之自白│賣第一級毒品，累犯，處│││行動電話與李焜復所持用之門號0000000000│2.證人莊榮坤於警、偵│有期徒刑柒年捌月。未扣│││號行動電話（搭配扣案之三星牌手機）聯絡│訊之證述、通訊監察│案販賣第一級毒品所得新│││，約妥購買第一級毒品海洛因之時間、地點│譯文（100年度他字│臺幣壹仟元沒收，如全部│││後，李焜復隨即於上開通話後約5分鐘，至│第688號卷第29至40│或一部不能沒收時，以其│││彰化縣○○鄉○○村○○路旁，與莊榮坤會│頁）│財產抵償之；扣案之三星│││面，當場由李焜復販賣海洛因1小包予莊榮│3.通訊監察書（含監聽│牌行動電話壹支（含門號│││坤，莊榮坤並當場將價金1千元交予李焜復│電話附表）│0000000000號之SIM卡壹│││。│4.扣案之三星牌行動電│枚）沒收。）││││話手機1支（含門號│││││0000000000號之SIM│││││卡1枚）││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│6│陳智源於100年3月29日上午某時，與李焜復│1.被告李焜復於偵查、│李焜復販賣第一級毒品，│││聯絡，約妥購買第一級毒品海洛因之時間、│原審及本院之自白│累犯，處有期徒刑柒年拾│││地點後，至彰化縣埔心鄉行政院衛生署署立│2.證人陳智源於警、偵│月。未扣案販賣第一級毒│││彰化醫院天橋旁巷子，與李焜復會面，當場│訊之證述、通訊監察│品所得新臺幣壹仟捌佰元│││由李焜復販賣海洛因1小包予陳智源，陳智│譯文（100年度他字│沒收，如全部或一部不能│││源並當場將價金1千8百元交予李焜復。│第688號卷第41至49│沒收時，以其財產抵償之││││頁）│。││││3.通訊監察書（含監聽│││││電話附表）││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│7│陳智源於100年3月30日上午7時13分46秒、7│1.被告李焜復於偵查、│（原判決諭知：李焜復販│││時48分27秒、7時55分6秒、7時56分50秒，│原審及本院之自白│賣第一級毒品，累犯，處│││以其持用之門號0000000000號行動電話與李│2.證人陳智源於警、偵│有期徒刑柒年拾月。未扣│││焜復所持用之門號0000000000號行動電話（│訊之證述、通訊監察│案販賣第一級毒品所得新│││搭配扣案之三星牌手機）聯絡，約妥購買第│譯文（100年度他字│臺幣壹仟捌佰元沒收，如│││一級毒品海洛因之時間、地點後，隨即至彰│第688號卷第41至49│全部或一部不能沒收時，│││化縣埔心鄉行政院衛生署署立彰化醫院天橋│頁）│以其財產抵償之；扣案之│││旁巷子，與李焜復會面，當場由李焜復販賣│3.通訊監察書（含監聽│三星牌行動電話壹支（含│││海洛因1小包予陳智源， 陳知源 並當場交付│電話附表）│門號0000000000號之SIM│││價金1千8百元予李焜復。│4.扣案之三星牌行動電│卡壹枚）沒收。）││││話手機1支（含門號│││││0000000000號之SIM│││││卡1枚）││├──┼───────────────────┼──────────┼───────────┤│8│胡守于於100年3月30日上午10時37分1秒、│1.被告李焜復於偵查、│（原判決諭知：李焜復販│││10時59分9秒，以其持用之門號0000000000│原審及本院之自白│賣第一級毒品，累犯，處│││號行動電話與李焜復所持用之門號00000000│2.證人胡守于於警、偵│有期徒刑柒年捌月。未扣│││01號行動電話（搭配扣案之三星牌手機）聯│訊之證述、通訊監察│案販賣第一級毒品所得新│││絡，約妥購買第一級毒品海洛因之時間、地│譯文（100年度偵字│臺幣壹仟元沒收，如全部│││點後，隨即至李焜復位於彰化縣田尾鄉田尾│第4644號卷第118至│或一部不能沒收時，以其│││村光復路3段298巷3號住處後方之三豐路旁│124頁）│財產抵償之；扣案之三星│││，與李焜復會面，當場由李焜復販賣海洛因│3.通訊監察書（含監聽│牌行動電話壹支（含門號│││1小包予胡守于，胡守于並當場交付價金1千│電話附表）│0000000000號之SIM卡壹│││元予李焜復。│4.扣案之三星牌行動電│枚）沒收。）││││話手機1支（含門號│││││0000000000號之SIM│││││卡1枚）││└──┴───────────────────┴──────────┴───────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。