裁判字號：高雄高等行政法院89年訴字第263號裁定
裁判日期：民國90年08月17日
裁判案由：建築法
高雄高等行政法院裁定八十九年度訴字第二六三號
原告甲○○被告高雄縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人丙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年八月三十日八九府訴二字第一二七四五五號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，應予裁定駁回，行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，依行政訴訟法第四條第一項之規定，固得向高等行政法院提起撤銷訴訟。惟此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以有行政處分之存在為其前提，前行政法院著有五十三年判字第二三○號判例足資參照。
二、本件原告在高雄縣○○鄉○○路○號建築物之騎樓，經營電動遊藝場違規使用建物，經被告多次依建築法之規定予以科處罰鍰並勒令停止使用。於民國（下同）八十九年二月十四日被告聯合查報小組至現場稽查時發現上址復違規使用經營電動遊藝場，乃以原告違反建築法第七十三條之規定，依同法第九十條之規定，當場執行斷電，原告不服，提起訴願，經訴願機關台灣省政府以原告於八十九年四月二十四日提起訴願時，被告早以八十九年三月十日以八九府建管字第00000－00000號函告知原告准予復電，並通知台灣電力公司鳳山區營業處，是原告提起訴願時，被告之斷電行為已不存在，而決定訴願不受理，原告復表不服，遂提起本件訴訟。其起訴意旨略以：被告聯合查報小組於八十九年二月十四日高雄縣○○鄉○○路○號騎樓擺設電子遊戲機，然並非原告所有，且所在地點為騎樓，而騎樓係供公眾通行之道路，且並不適於建築法第七十三條執行要點所稱之使用類組，被告未查，執意予以斷電，實為率斷，原告不堪損失，雖於八十九年三月十日申請後，准予復電，然斷電期間，原告商店之損失，已然造成，其復電係因原告商店無法長期損失，只得屈就被告有關單位之程序申請復電，以便恢復原狀，歸還屋主，原告商店僅此斷電，已無營收，只得關閉，既然損失已造成，訴願機關不能以已經復電而以斷電行為不存在，決定訴願不受理，其決定實有未洽，為此起訴請求判決（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應賠償原告新台幣一千一百一十萬一千一百九十元及自八十九年二月十四日起至償還之日止，按週年百分之五計算之利息云云。
三、惟按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用築照，不得變更使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條、第九十條分別定有明文。經查，原告在高雄縣○○鄉○○路○號建築物之騎樓，經營電動遊藝場違規使用建物，自八十七年一月九日起多次經被告查獲予以科處罰鍰並勒令停止使用之事實，有歷次被告聯合查報小組稽查電子遊藝場業紀錄表及被告八十八年九月七日八八建局管第ＤＢ○○○○六一號函等附於訴願卷可稽。本件被告聯合查報小組又於八十九年二月十四日至現場稽查時發現上址復違規使用經營電動遊藝場，遂依建築法第七十三條、第九十條之規定當場予以斷電，乃係以斷電措施達成勒令停止使用之目的，究其性質應係對於特定場所「停止使用」之直接強制方法（參見 陳敏 先生著行政法總論第二版第七六六頁），亦即係為達成對該特定場所「停止使用」之目的而實施之執行手段，並非行政處分本身甚明，揆諸首開規定及說明，被告僅得依行政執行聲明異議之程序或如認係不法造成其損害，則依國家賠償法（民事訴訟）程序，請求救濟，而不得對之提起訴願，請求訴願機關予以撤銷。訴願機關以原告提起訴願時，被告早以准予復電，該斷電行為已不存在為由，而決定訴願不受理，理由雖有不同，惟其駁回之結論並無二致，應予維持。而原告猶於訴願機關駁回其訴願後，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，應認其不備起訴要件，爰以裁定駁回之。
四、又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求賠償或其他財產上之給付」固為行政訴訟法第七條所明定，惟此係以原告提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求被告賠償其損害。本件原告提起之撤銷訴訟既因不合法而經駁回，其請求被告應賠償新台幣一千一百一十萬一千一百九十元及自八十九年二月十四日起至償還之日止，按週年百分之五計算之利息部分，自無從併為起訴請求，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，兩造其餘有關原告是否違反建築法之陳述及舉證，本院即毋庸再予論述，併予敘明。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年八月十七日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官呂佳徵右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敍明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中華民國九十年八月十七日
法院書記官周良駿