裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第684號刑事判決
裁判日期：民國90年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第六八四號Ｇ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人簡松柏右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第五○二號中華民國九十年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第三八六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於概括之犯意，連續於（一）民國（下同）八十七年五、六月間先後共二次，在嘉義縣六腳鄉灣北村灣內廟後，販賣新台幣（下同）三千元及一千元之第二級毒品安非他命一包予甲○○、乙○○施用；（二）八十七年十二月中旬某日，在上揭地點，販賣八千元之第二級毒品安非他命一包予甲○○施用；（三）八十七年七月間某日起至同年十二月下旬某日止先後共三、四次，亦在上述地點，以二千元、三千元或六千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命予乙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院分別著有三十年上字第八一六號及四十六年臺上字第四一九號判例甚明。
三、公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人甲○○於警訊及乙○○於警訊、偵查中之證言為其論據。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予甲○○、乙○○，且伊所吸食之安非他命係向 張武勇 及綽號「 阿成 」之男子買的，至甲○○、乙○○之安非他命何來伊並不知情等語。
五、經查：
（一）證人乙○○於警訊及偵查中分別證稱：「（問：你與甲○○於何時？在何處向丙○○購買安非他命毒品？共幾次？數量多少？）我是於八十七年七月間：：：由甲○○帶同我與一位綽號『 阿仁 』一同到嘉義縣六腳鄉灣北村灣內向丙○○購買安非他命毒品，共有二次，事後我自行與丙○○聯絡購買安非他命毒品，共計四、五次左右，每次均以二、三千元價格向他購得一小包安非他命毒品吸食」、「（問：你如何與丙○○聯絡購買安非他命毒品？如何交易？）當初是甲○○帶我到嘉義縣六腳鄉灣北村廟後，聯絡丙○○到此，我直接以二、三千元價格向他購買安非他命毒品，計有二次，事後丙○○便留下0000000000號行動電話予我，並交代若有需要購買安非他命毒品，就以該0000000000號電話聯絡數量及交易地點，但均在灣北村廟後地方交易，每次交易約二、三千元左右價格，共計交易有四、五次左右」、「（問：你向丙○○購買安非他命毒品共幾次？最後一次於何時？何地？數量多少？）我向丙○○購得安非他命毒品約有六、七次左右，最後一次是於八十七年十二月底在嘉縣六腳鄉灣北村灣內廟後，以六千元價格購得安非他命毒品」、「（問：你共向他（即被告）買幾次？）我自己向丙○○買三、四次：：：」、「（問：買多少錢？）三千、六千元」等語（分別見警卷第九頁正、背面及偵查卷第二五頁背面、第二六頁正面），嗣於原審審理時另稱：「（問：你安非他命向何人買？）有時是被告拿給我的，不用錢」、「（問：他拿給你幾次？）一、二次：：：，但被告拿給我都沒有跟我收錢」、「：：：被告也有給甲○○，也是給一點點，甲○○沒有給他錢：：：」、「（問：有無與被告、甲○○一起吸過？）有，去被告村裡他給我時我們就一起吸，我與甲○○去灣北村村外的廟找他，那二次他給我及甲○○，我們都有一起吸」、「（問：有無與被告、證人甲○○合買過安非他命？）沒有：：：我從來沒有花過錢買安非他命」等語（見原審八十九年十月十三日訊問筆錄）。綜上證詞觀之，證人 張見褔 於警訊初供及偵查中時先稱以二千、三千及六千元之價格向被告購買安非他命，且並未敘及被告曾免費提供毒品安非他命予伊及證人甲○○施用等情，然其竟於原審調查中不惟改稱其從未向被告購買毒品安非他命，甚且未曾有花錢購買安非他命之經驗，及被告均免費提供安非他命與伊及甲○○施用之事實；是其對被告販賣毒品之次數（先稱六、七次，後稱無）、價格、有無免費提供毒品等事實先後所供不一，且歧異甚大。其於本院調查時復供稱：「時間我忘記了，我不知道是買的，或被告送給我的」；「以0000000000號行動電話向他購買」等語。與其先前所供亦屬矛盾齟齬，所為證言則不無瑕疵；再者，證人張見褔於警訊及本院調查中明確證述其均以0000000000號行動電話與被告聯絡購買毒品安非他命，惟查，被告於原審及本院審理中供稱其所使用之行動電話號碼係0000000000號，而經原審向遠傳電信股份有限公司及東信電訊調閱上開二支行動電話號碼之持機人，其中0000000000號行動電話於八十七年迄今並無任何人申請使用，被告所使用之行動電話號碼則係0000000000號等情，有東信電訊及遠傳電信股份有限公司所出具之調閱基本資料及通話紀錄費用收執簽回單各乙紙附卷可查，足見證人張見褔於警訊中所供與被告之聯絡方式與事實不符，姑不論證人張見褔是否誤記，然被告所使用之0000000000號行動電話之開通時間係八十八年一月十三日，與證人張見褔、甲○○所證及公訴人所指之販賣安非他命之時間亦相距甚遠，則被告於八十七年間又如何以其0000000000號之行動電話與證人張見褔、甲○○聯絡，甚至販賣安非他命予證人張見褔、甲○○，從而依常理推斷，證人張見褔於警訊及偵查中所供，實難憑信。
（二）另一證人甲○○於警訊時則稱：「（問：你與乙○○於何時？在何處向丙○○購買安非他命毒品？共幾次？）是於八十七年五、六月間乙○○駕駛自小客車到我家：：：找我，稱能否買到安非他命毒品，我便帶乙○○一同到嘉義縣六腳鄉灣北村向一位丙○○購買，我向他購買三千元價格安非他命毒品，乙○○向他購買一千元安非他命毒品，共計二次：：：」、「（問：你與丙○○如何聯絡購買安非他命毒品？）當時是ＣＡＬＬ呼叫器留家裡電話00－0000000號與丙○○聯絡，聯絡購買數量及約定地點，均在灣北村廟後及巷口等處交易」、「（問：你除了與乙○○一同向丙○○購買安非他命毒品外，是否曾自行前往購買？）除了與乙○○前往向丙○○購買安非他命毒品外，又曾於八十七年十二月中旬以新台幣八千元價格向丙○○購得一錢重安非他命毒品，吸食後即被被警在家查獲，查獲時有被查扣向丙○○購得約一錢重安非他命毒品證物」、「（問：你向丙○○購買安非他命毒品共幾次？最後一次於何時？何地？）我共向丙○○購買安非他命毒品共三次，最後一次是於八十七年中旬被警在家查獲安非他命毒品毛重一錢重」、「（問：丙○○如何販賣毒品予你？）我是於八十七年五、六月間曾帶乙○○一同到嘉義縣六腳鄉灣北村向丙○○以三千元價格購得安非他命毒品吸食，共計二次」等語（見警卷第三頁背面、第四頁正面及第六頁背面），嗣於偵查中及原審調查時則分別改證稱：「（問：你於警訊指稱於八十七年五、六月間，向張見褔共同到六腳鄉灣北村去向丙○○買安非他命，你買三千元，張見褔買一千元，有無此事？）沒有這回事：：：」、「（問：你曾於八十七年十二月中旬以八千元向丙○○買一錢重的安非他命？）：：：其實沒有這回事，只是我們二人曾經一起吸食安非他命而已」、「（問：你又於八十七年五、六月間單獨向丙○○買一次安非他命？前後共買三次？）沒有這回事：：：」、「（問：有無跟被告買安非他命？）沒有，有與被告及乙○○一起吸過二、三次，八十七年幾月我忘了，地點是在灣北村灣內的廟後吸」、「：：：我有與被告一起去合買，乙○○也有去」、「（問：合買是何時？）我忘了，應該是八十七年，不知道在何處買的，乙○○開車載我們去，被告下車去買的，向誰買不知道，只知道他三十幾歲，名字、住址如何聯絡我都不知道，我們買三千元，一人出一仟元，我們共買二、三次：：：」、「（問：你的安非他命是向何人買的？）綽號「 輝哥 」，四十幾歲人，住雲林二林，詳細住址不知道，我都打電話給他，電話號碼我忘了，不知道他的真實姓名」、「（問：被告有無給過你安非他命？）沒有，有沒有給過乙○○我不知道。」、「（問：乙○○有無跟被告買過安非他命？）不知道」等語（分別見偵查卷第十一頁背面、第十二頁正面及原審八十九年十月十三日訊問筆錄），綜上證言觀之，證人甲○○關於被告販賣毒品安非他命之證詞不惟次數、情節等前後矛盾，且與上開證人張見褔所言出入極大，難謂其所供為真實而毫無令入懷疑之處；又查，證人甲○○於八十八年二月一日為警查獲時供稱：「（問：你的毒品安非他命來源向何人在何處購得？）在北港鎮向一名綽號『建中』的男子所購得」、「（問：你是否有再向其他人購買安非他命？）有於八十八年一月初向張見褔住○○鄉○○村○○街，購買一小包二千元及八十八年一月底再向張見褔購買，但張見褔不在，未購得」等語，有嘉義縣警察局民雄分局八十九年十二月二日嘉民警三字第一九○一九號函所附之證人甲○○於八十八年二月一日於新港分駐所所製作之警訊筆錄附於原審卷可稽，參諸證人甲○○於本件警訊中製作筆錄指證被告之日期又分別係八十八年十二月二十四日及八十九年五月一日（見警卷第三、六頁正面），則證人甲○○於為警查獲後十月即於警偵訊時為上開差異如此大之供述，且觀諸前開八十八年二月一日所製作之筆錄，不僅對曾向被告購買安非他命隻字未提，甚至供稱曾向證人張見褔購得毒品，嗣證人甲○○於於本院調查時證稱並未向被告購買安非他命，是向綽號 阿輝 買的云云。是其前後相反之證言，顯徵情虛，自難僅憑其八十八年十二月二十四日及八十九年五月一日之警訊筆錄即為被告不利事實之認定。
（三）再警方於八十九年三月三十一日查獲被告時至被告位於嘉義縣六腳鄉灣北村灣內二七四號住處執行搜索，並未扣得任何有關被告不法事證等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署搜索票及搜索扣押證明筆錄在卷（見警卷第十五、十六頁）可參，是自扣押物而言，實無從依常理推知被告有販賣毒品安非他命之事實。
六、綜上所陳，本件既僅有證人張見褔於警訊、偵查中及證人甲○○於警訊中之證述，而此等證言既為被告所堅詞否認，且彼等間之證詞經核或自相抵觸矛盾，或與事實不符，已如上述，實無由以證人張見褔、甲○○此等有瑕疵之證供，又在查無任何證物扣案之情況下，即推測或擬制其犯行確實存在。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指犯行，揆諸前開說明，因認不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年八月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年八月二十日